La fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs ne rend pas in­vin­cible.

Cette en­ti­té ne rend pas le client in­vin­cible.

Finance et Investissement - - LA UNE - PAR GUILLAUME POULIN- GOYER

les clients en af­faires, les pro­fes­sion­nels à leur compte et les ad­mi­nis­tra­teurs de so­cié­tés, qui sont à risque d’être pour­sui­vis dans le cadre de leurs ac­ti­vi­tés, de­vraient en­vi­sa­ger de mettre en place une fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs pour so­li­di­fier leur plan de re­traite.

Même si un tel ar­ran­ge­ment risque d’être per­cé par d’ac­tuels ou d’éven­tuels créan­ciers à l’oc­ca­sion d’une pour­suite ju­di­ciaire, cer­tains clients de­vraient éva­luer la per­ti­nence de consti­tuer un tel type de fi­du­cie après avoir sous­crit à une bonne cou­ver­ture d’as­su­rance per­son­nelle.

Une fi­du­cie est une en­ti­té ju­ri­dique créée au moyen d’un acte de fi­du­cie se­lon la­quelle une ou plu­sieurs per­sonnes, ap­pe­lées fi­du­ciaires, ad­mi­nistrent des biens pour le compte d’autres per­sonnes, ap­pe­lées bé­né­fi­ciaires.

Les pro­fes­sion­nels et clients en af­faires à risque de pour­suite créent sou­vent des fi­du­cies de pro­tec­tion d’ac­tifs. « Les chi­rur­giens es­thé­tiques ont sou­vent ce genre de fi­du­cies, comme les in­gé­nieurs en pra­tique pri­vée. C’est aus­si une bonne idée pour les ad­mi­nis­tra­teurs de so­cié­tés qui ont des risques im­por­tants sur le plan des dé­sastres éco­lo­giques », in­dique Hé­lène Mar­quis, di­rec­trice ré­gio­nale, pla­ni­fi­ca­tion fis­cale et suc­ces­so­rale, Ges­tion pri­vée de pa­tri­moine CIBC.

Une fi­du­cie peut aus­si être per­ti­nente pour une « per­sonne qui a des ac­tifs im­por­tants et qui est sur le point d’in­ves­tir dans une so­cié­té pri­vée qui peut en­ga­ger sa res­pon­sa­bi­li­té, compte te­nu des ga­ran­ties à four­nir », lit- on dans le livre Uti­li­sa­tion des fi­du­cies en pla­ni­fi­ca­tion fis­cale et fi­nan­cière, écrit par l’avo­cate Ca­ro­line Rhéaume, pla­ni­fi­ca­trice fi­nan­cière et dé­ten­trice d’une maî­trise en fis­ca­li­té.

Le meil leur mo­ment pour consti­tuer une fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs est lorsque « tout va bien, que le mon­tant des dettes d’un par­ti­cu­lier est in­fé­rieur à la va­leur de son ac­tif et que le trans­fert de biens en fa­veur de la fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs ne le rend pas in­sol­vable », ap­prend-on dans le livre de Ca­ro­line Rhéaume.

En clair, un client ne peut pas trans­fé­rer des ac­tifs dans une fi­du­cie en fraude des droits de ses créan­ciers. Et le faire après avoir com­mis une faute pro­fes­sion­nelle dont il est en­tiè­re­ment res­pon­sable ne lui ser­vi­rait pas à grand- chose non plus. Sa fi­du­cie se­rait alors trop fa­cile à at­ta­quer et à per­cer.

« Quand on s’em­barque dans un do­maine à risque, c’est à ce mo­ment qu’il faut pen­ser à const ituer une fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs. Pas quand l’opé­ra­tion au vi­sage de la cliente a mal tour­né [ pour un chi­rur­gien es­thé­tique], ni quand le via­duc [ qu’un in­gé­nieur ci­vil a] conçu est tom­bé », note Hé­lène Mar­quis.

CONDI­TIONS GA­GNANTES

Il est pri­mor­dial « d’être en me­sure de prou­ver la date de la cons­ti­tu­tion de la fi­du­cie et que toutes les for­ma­li­tés né­ces­saires à sa cons­ti­tu­tion ont été res­pec­tées » , lit- on dans le livre de Ca­ro­line Rhéaume.

On y in­dique que les fi­du­ciaires doivent ad­mi­nis­trer le pa­tri­moine fiduciaire comme un pa­tri­moine au­to­nome et dis­tinct. « Il ne faut pas que la fi­du­cie soit un si­mu­lacre. » La fi­du­cie doit avoir son propre compte de banque, ses propres états fi­nan­ciers et sa propre dé­cla­ra­tion de re­ve­nus puisque ces élé­ments « donnent de la sub­stance à la fi­du­cie », se­lon l’au­teure de l’ou­vrage. Un des fi­du­ciaires doit être in­dé­pen­dant, c’est-à-dire qu’il ne doit être ni bé­né­fi­ciaire ni consti­tuant, car ce­la donne aus­si de la sub­stance à la fi­du­cie.

Une fois la fi­du­cie créée dans les règles de l’art, que peut- on y trans­fé­rer ? « Les biens comme la mai­son, le cha­let, l’au­to, le ba­teau et les pla­ce­ments non en­re­gis­trés, dit Hé­lène Mar­quis. On ne met pas les comptes en­re­gis­trés comme le REER ou le CELI parce que ce sont eux-mêmes des fi­du­cies et une fi­du­cie ne peut pas dé­te­nir une autre fi­du­cie. »

L’im­pact fis­cal du trans­fert des biens dé­pend du type de fi­du­cie qu’on crée. Par exemple, si un client crée une fi­du­cie en fa­veur de lui-même et que celle- ci res­pecte plu­sieurs cri­tères pré­cis, il ne su­bi­ra pas d’im­pact fis­cal im­mé­diat, se­lon l’au­teure Ca­ro­line Rhéaume. Il ne su­bi­ra pas d’im­pact fis­cal non plus s’il trans­fère ses biens dans une fi­du­cie au pro­fit du conjoint, mais il per­dra une large part du contrôle de ses biens.

Si le client opte pour une fi­du­cie entre vifs dis­cré­tion­naire avec plu­sieurs bé­né­fi­ciaires, son trans­fert de bien en fa­veur de sa fi­du­cie se­ra consi­dé­ré comme une dis­po­si­tion fis­cale, su­jette à l’im­pôt lié à la réa­li­sa­tion d’un gain en ca­pi­tal, par exemple.

Hé­lène Mar­quis sou­ligne qu’« il n’y a au­cun avan­tage fis­cal » à créer une fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs. Les re­ve­nus de la fi­du­cie en fa­veur de soi-même sont taxés per­son­nel­le­ment dans les mains du bé­né­fi­ciaire alors que, dans la fi­du­cie entre vifs, les re­ve­nus lais­sés dans la fi­du­cie sont taxés au taux d’im- po­si­tion maxi­mum « dès le pre­mier cent de re­ve­nu », pré­cise- t- elle. C’est pour­quoi on pri­vi­lé­gie sou­vent d’in­clure dans la fi­du­cie des ac­tifs sus­cep­tibles de gé­né­rer un gain en ca­pi­tal plu­tôt qu’un re­ve­nu d’in­té­rêt ou un di­vi­dende.

QUAND LES TRI­BU­NAUX PERCENT LA FI­DU­CIE

Même si tout va bien dans la vie du client au mo­ment de la cons­ti­tu­tion de la fi­du­cie, il est pos­sible qu’une faute com­mise avant la créa­tion de la fi­du­cie vienne af­fai­blir la pro­tec­tion sou­hai­tée par celle-ci.

« Pour les gestes que j’ai po­sés avant la créa­tion de ma fi­du­cie, est- ce que ma f idu­cie me pro­tège ? Cer­tains cou­rants de doc­trine disent qu’on n’est pas pro­té­gé pour le pas­sé » , ex­plique le no­taire Fran­çois Ar­cham­bault, pla­ni f ica­teur fi­nan­cier et conseiller sé­nior, centre d’ex­per t ise Banque Na­tio­nale Ges­tion pri­vée 1859.

Comme la faute et le dom­mage peuvent être connus 10 ou 15 ans après le mo­ment où un client a po­sé un geste fau­tif, un juge pour­rait or­don­ner une sai­sie dans la fi­du­cie se­lon ce cou­rant de doc­trine, pré­cise-t-il.

« Je connais des in­gé­nieurs qui ont const ruit des sta­tions d’épu­ra­tion des eaux. Ils ont fait des fi­du­cies de pro­tect ion d’ac­tifs, mais trop tard, et la Cour n’a pas consi­dé­ré la fi­du­cie » , at­teste Hé­lène Mar­quis.

Mal­gré ces dé­bats de doc­trine, la fi­du­cie de pro­tec­tion d’ac­tifs pour­rait pro­té­ger mi­ni­ma­le­ment un client, se­lon Fran­çois Ar­cham­bault : « Si on es­saye de sai­sir les ac­tifs qui sont dans la fi­du­cie, je mets des étapes sup­plé­men­taires pour y ar­ri­ver. Ce n’est pas sûr qu’on y ar­ri­ve­ra, mais on peut y ar­ri­ver. »

Chose cer­taine, la le­vée du voile fiduciaire est re­con­nue par les tri­bu­naux. Ain­si, en droit de la fa­mille, les juges lèvent le voile fiduciaire plus sou­vent quand il s’agit de pen­sion ali­men­taire payée aux en­fants et moins sou­vent lors du paie­ment de pen­sion ali­men­taire à l’ex- époux, se­lon des ju­ge­ments et des sources du mi­lieu ju­ri­dique.

Par exemple, on a ma­jo­ré la pen­sion ali­men­taire pour l’exé­pouse d’un en­tre­pre­neur qui a ver­sé dans sa fi­du­cie fa­mi­liale sa part de pro­fits de sa so­cié­té opé­rante, se­lon un ju­ge­ment de la Cour d’ap­pel en droit de la fa­mille (172 259 2017 QCCA 1495). « Il se­rait in­juste et contraire à l’in­ten­tion du lé­gis­la­teur de ne pas consi­dé­rer la fi­du­cie dis­cré­tion­naire dont l’in­ti­mé a le contrôle comme fai­sant par­tie des res­sources aux­quelles il a ac­cès », lit-on dans le ju­ge­ment.

Dans l’af­faire La­touche c. La­voie 2017 QCCS 2932, un juge de la Cour su­pé­rieure a condam­né un comp­table, sa so­cié­té et sa fi­du­cie fa­mi­liale à in­dem­ni­ser des clients qu’il a mal conseillés. La so­cié­té et la fi­du­cie sont res­pon­sables de la faute du dé­fen­deur même si ces fautes sont com­mises après la créa­tion de la fi­du­cie, se­lon le ju­ge­ment : « le dé­fen­deur La­voie a ten­té de mettre en place un ar­ti­fice pour évi­ter de faire face à ses res­pon­sa­bi­li­tés : il n’a pas de re­ve­nu, il n’a pas de biens ; il n’est pas as­su­ré, du moins pour ces évé­ne­ments, et son en­tre­prise a don­né tous ses ac­tifs en ga­ran­tie à la fi­du­cie fa­mi­liale. Il se vante de tout mettre dans sa fi­du­cie, car elle se­rait in­tou­chable. En­suite, il peut re­ti­rer des sommes de cette fi­du­cie. Que de­man­der de plus pour dé­mon­trer un par­fait scé­na­rio de fraude ? »

Une fi­du­cie est loin de rendre le client in­vin­cible.

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