PPP立法“分工不分治”

在部委协调管理方面不把基础设施和公共服务分开,而是在项目生命周期内让各部委分工协调,可以避免“政出多门”,同时“联合评审”机制也弱化了牵头部门的角色

Caijing Magazine - - Contents - 文 /本刊记者周哲 编辑 /王延春

在部委协调管理方面不把基础设施和公共服务分开,而是在项目生命周期内让各部委分工协调,可以避免“政出多门”,同时“联合评审”机制也弱化了牵头部门的角色

PPP(政府和社会资本合作)立法经历了“合二为一”后,终于迎来了“大动作”。

由国务院法制办牵头起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(下称“《条例》征求意见稿”)于7月21日公开向社会征求意见,截至8月22日持续一个月,PPP立法提速。

据北京市君合律师事务所合伙人刘世坚透露,目前国家发改委专家库、财政部专家库的专家和社会各界已有2000多条意见报到法制办。《财经》记者梳理,各公众号、微信群中也有超过40份解读和意见,各界对《条例》征求意见稿的看法莫衷一是。

国务院法制办于8月16日召开全天的内部座谈会,对《条例》征求意见稿搜集的反馈意见进行研讨。法制办、财政部、发改委的相关业务负责人和社会资本方、咨询公司、律师事务所的专家悉数到会。“座谈会着重讨论了社会资本方的范围;PPP项目是否应该按‘特许经营’、‘政府购买项目’进行区分;法律冲突应如何解决;各主管部门应如何分工;是否应引用‘物有所值’的概念等焦点问题。”一位接近法制办的人士向《财经》记者透露。

PPP涉及社会资本方、咨询机构、律师事务所、金融机构等市场主体,以及发改委、财政部、住建部和各地方政府等政府主体,法制办开门立法因此引起社会各界的广泛关注。

PPP立法迫在眉睫

自2013年底至今,各界对PPP立法的呼吁不绝于耳。

清华大学PPP研究中心特聘高级专 家罗桂连分析,各界之所以对PPP立法有强烈的需求,一是政府各部门发布的规范性文件特别多,不同部委经常出台互相冲突的文件,甚至同一个部门同一个司局有时也有文件前后不一样的情况,这给实际操作带来极大的混乱和困惑,急需一部PPP领域的“基本法”来“正本清源”。

二是PPP是政府和社会资本长达几十年的长期合作,一旦PPP项目出现争议需要去法院打官司缺乏合适的依据。目前PPP领域的文件只有一部特评经营的部门规章和更低等级的规范性文件,没有较高层级的法律保障和司法救济渠道。

三是PPP在实际操作中经常与比它层级更高的上位法出现冲突,如土地管理、投资、价格、财政、税收、金融等。PPP领域没有高位阶的法律,一旦出现冲突将造成实质性投资风险。

实操中经常遇到的政策冲突和法律冲突,使各界对PPP立法的需求强烈,而在法制办接受PPP立法工作之前,发改委和财政部曾分别在特许经营和PPP领域立法。2015年6月,发改委主导颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(即25号令);2015年底财政部也曾对《政府和社会资本合作法》征求过意见。

在2016年7月7日的国务院常务会议上,PPP立法的主导权由发改委和财政部移交至国务院法制办。国务院总理李克强指出,“国务院法制办要超越部门利益。在起草相关法律法规条例过程中,既要充分听取吸收相关部门的意见和建议,更要站在‘法治’的高度,超越于部门利益之上”。“两法并一法”因此得以实现,法制办主导的PPP立法进程也从此开启。

2017年3月,“基础设施和公共服务项目引入社会资本条例”作为“全面深化改革急需的项目”被列入2017年立法 工作计划,侧面体现了PPP立法的急迫性。

立法亮点频现

《条例》征求意见稿包括总则、合作项目的发起、合作项目的实施、监督管理、争议解决、法律责任和附则7章,共50条内容。社会上出现了不少肯定法制办工作的声音,认为其在较短时间迅速了解PPP这个较为复杂的事物,并建立了较为完善的立法逻辑,《条例》征求意见稿也可谓亮点频现。

在8月16日中国财政科学研究院举办的PPP立法研究成果发布暨PPP条例征求意见稿研讨会上(下称“财科院研讨会”),财政科学研究院院长刘尚希直言,法制办的这份《条例》征求意见稿比相关部门以前推出的立法文件有所进步。

一是“共治”的基本理念贯穿于整个立法过程。《条例》的名称使用的是“政府和社会资本合作”而非“特许经营”是进步,“特许经营”是自上而下的,与“共治理念”中的多元、平等不吻合。二是体现了问题导向,尽力解决实际操作中出现的各类问题、规范各方行为、控制各种风险。

他对《财经》记者称,PPP立法最重要的初衷和目的,是解决不确定性问题。当前社会资本和政府相互之间不放心,就是因为没有良好的法制环境规范各自的主体行为。

据《财经》记者了解,《条例》征求意见稿在保障政府和社会资本的平等地位,以及约束政府和社会资本方的行为方面有不少亮点。比如要“遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则”。还将“法律责任”作为专门的一章,如果政府不履行政府承诺和保障,以及不按约定及时支付资金等,将被责令改正,情节严重的,还会对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处

分。同时,社会资本如果从事无关经营活动,或将土地使用权、项目收益权等款项用于项目以外用途等,也会被处罚和罚款。

上海济邦投资咨询有限公司董事长张燎对《财经》记者直言,《条例》征求意见稿在部委协调管理方面提的是“分工不分治”,不把基础设施和公共服务分开由发改委和财政部管理,而是在项目生命周期内让各部委分工协调。

发改委和财政部在PPP管理方面经常交叉,市场对于两个部委在PPP领域的分工也多有讨论。2016年底的两份文件(财政部的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》和发改委的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》)透露出财政部和发改委的具体分工,财政部负责公共服务领域,而发改委负责基础设施领域的PPP管理,这是刘世坚一直主张的“双轨制”。

不过,反对双轨制的声音也不少,一是因为基础设施和公共服务不能完全切割开来,很多公共服务是依托于基础设施才得以提供,无法明确到底属于财政部还是发改委管理范围。中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟分析,国务院2016年7月7日常务会议决定分别由国家发改委和财政部分别牵头负责传统基础设施和公共服务领域PPP项目。国家发改委据此明确能源、交通、农业、林业、水利、环保、市政等七个传统基础设施领域PPP项目范围。财政部则提出除教育、科学、文化、卫生、体育、公共安全等公共服务领域外,同时应负责其他部门共13个领域的PPP项目,完全覆盖国家发展改革委划定的7个传统基础设施领域。

二是双轨制容易造成中国PPP市场的分割。“如果PPP有两条路径、两个制度、两个监管人、两个制定人,难道中国要建两个PPP市场吗?我认为还是要统 一市场。”财政部PPP中心主任焦小平坦言。

张燎认为,“分工不分治”是《条例》征求意见稿的一大进步。《条例》征求意见稿规定,国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制。合作项目实施方案经本级人民政府审核同意,本级人民政府应组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

这样可以一定程度上避免“政出多门”的情况,“联合评审”的机制也弱化了牵头部门的角色。

在上海济邦投资咨询有限公司董事副总经理李竞一看来,“两标并一标”是《条例》征求意见稿中最大的实操亮点。“两标并一标”指的是将原先需分别招标的社会资本方招标采购和工程招标合二为一。《条例》征求意见稿中则规定,如果满足条件——社会资本方可以自行提供或者选择社会资本方时已经作为评审因素考虑了——则可以不用再进行工程招标。

另外,在PPP领域颇有争议的合同性质和争议解决方面,《条例》征求意见稿选择了“双重属性”。即因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼;对政府有关部门做出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,可以依法提起行政复议或行政诉讼。

“将PPP合同法律关系分成两个部分——行政法律关系和民商事法律关系。授权和行政监督是行政法律关系,走行政法体系;项目合同中服务提供和对价支付是民事法律关系,走民事法体系。法制办这个选择很不错。”张燎解释。

关于PPP合同性质和争议解决,市场上有三类观点。一类认为应该按照行政法体系来处理;一类认为应该完全按照民事法体系来处理,因为政府和社会资本方是平等的合作关系,而且行政诉讼社会资本方胜诉率太低,不利于保护社会资本方的合法权益;还有一类则认为应该兼有两个属性,根据PPP项目涉及到的不同行为来区分。

部委拉锯硝烟未散

亮点虽然不少,争议却不可忽视。多位专家认为《条例》征求意见稿中仍有巨大进步空间,如社会资本的范围不明确、PPP与特许经营、政府购买服务关系不明晰、物有所值评价被回避、法律冲突一笔带过、部委分工似乎有些“和稀泥”等等。

所有争议背后,隐含着两大关键问题:一是政策冲突,背后是不同部委的利益和职责不同;二是法律冲突,背后是PPP作为新模式、PPP法作为新法,与旧有法律的冲突。

政策冲突和部委拉锯体现在《条例》征求意见稿中,是部委分工不够明确。虽然“分工不分治”在张燎看来是一大进步,但是没有明确的分工也为很多专家所诟病,可能为未来部委在实际操作中出现冲突和矛盾埋下隐患。

此外,物有所值评价在《条例》征求意见稿中被回避。所谓物有所值评价指的是一种判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务项目的评价方法。反对将物有所值评价纳入《条例》征求意见稿的观点认为,物有所值评价在实操中流于形式,没有真正成为筛选项目的工具。

焦小平认为,物有所值是比较的概念,一个项目到底是政府做比较好还是市场做比较好需要通过比较得出,物有所值的核心理念是提质增效,通过竞争择优。

一位接近财政部的人士对《财经》记者分析称,物有所值评价流于形式一部分原因是缺乏数据,这个不是物有所值本身的错,而是缺少足够的历史数据和合理的模型。他直言,虽然暂时没数据、没经验、没模型,但这不是回避物有所值的理由,而是应该逐步完善物有所值的评价,让物有所值倒逼数据公开。

物有所值评价争议是部委拉锯的一个缩影。

参加了多次PPP立法研讨会的张燎则透露,据他观察,发改委和财政部拉锯的焦点集中在以下方面:一是PPP管理问题,如何分工和分治的问题,两个部委都想主导。《条例》征求意见稿中规定要联席管理,建立联审制度,有关部门共同制定政策,建立协调机制。

二是法律属性问题。财政部主张政府和社会资本方适用纯粹的民事关系,发改委则相对模糊,主张兼有行政法律关系和民事法律关系的占主流。此争议和部委权力冲突关系不大,主要来源于学术理解不同。

三是前期工作问题。发改委倾向于将前期工作纳入现有的基建投资的前期工作即工程咨询体系中,类似可行性研究等前期论证。但是财政部强调PPP是一种特殊的模式,PPP项目要做物有所值和财政可承受能力评估。

四是财政部更加强调项目融资。PPP在财政部是由金融司负责牵头,因此更强调项目融资、结构性融资的做法,避免简单粗放的仅按照社会资本主体信用来贷款。

法律“线团”待解

刘世坚对记者分析,法制办花了很大力气在政策协调上,取得了一定进展;但与之对比,法律冲突方面仍有较大的进步空间。

体现在《条例》征求意见稿中,“国家制定和完善与政府和社会资本合作模 式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施”。在PPP实操中经常遇到的法律冲突问题上,似乎“一笔带过”。

中国财政科学研究院原副院长王朝才结合他十几次的地方调研经验,举了两个法律冲突的实例。第一个案例体现了PPP项目与土地管理相关法律的冲突。中国的地铁出口一般是马路,但日本和很多国家地铁出口是大厦、百货大楼、公寓等。如果中国也可以像国外这样做,政府可以将手里的资源、资产如土地等作价入股,而不用直接出资金,社会资本方也可以通过地铁修建后带动沿线物业的发展反哺地铁修建的成本。

现实中这个美好的愿望受制于现行土地管理相关的法律法规,土地必须单独招拍挂,既无法实现地铁沿线土地纳入PPP合作范围、与PPP社会资本方进行捆绑招标,也无法直接划拨给PPP项目公司作为对其投资成本的补偿。

另一个案例则体现了PPP与现行税收制度和政府采购法的冲突。王朝才举例称,地方政府对于SPV项目公司的性 质定义非常头疼。如果把SPV项目公司定义为国有单位,则采购要根据《政府采购法》进行,用某地一个项目社会资本方的话说,“政府采购时间长、东西贵、不好用”。如果将SPV项目公司定义为私人企业,则面临着社会资本方出资做项目,资金经过SPV项目公司时会面临重复征税的问题。

PPP实际操作中经常面临此类的法律冲突问题,甚至不少项目运行于法律的灰色地带,这不利于鼓励社会资本方进入PPP项目。

虽然《条例》征求意见稿把PPP合同定义为双重属性,但刘世坚告诉记者,目前《条例》与民法和行政法之间缺乏明确的对接,将给合同性质和争议解决办法带来很大的不确定性。

2015年最高法把政府特许经营协议列为行政协议,目前最高法正在制定行政协议的司法解释。据刘世坚了解,最高法未来不是没有可能将特许经营协议纳入行政协议范畴。一旦如此,《条例》征求意见稿中已经取得进展的一些重要内容如协议双方的平等地位、项目及合同的双重属性等就可能在实践中面临挑战。社会资本方在行政协议项下的权利保护,及其在行政诉讼中的胜率都会让市场感到忧虑。

所以很多内容不仅仅需要在《条例》征求意见稿中明确,更重要的是要与上位法进行衔接。刘世坚直言,希望PPP立法和现有法律进行必要的协调,避免直接对冲,同时保有余地。一旦政策驱动的红利出现,现有法律进行相应修改时,能够对PPP立法中留出的接口予以响应,很多目前看起来无解的问题届时也可能迎刃而解。

据悉,在上述法制办召开的内部座谈会上,这些争议问题被悉数讨论,说明法制办已对《条例》征求意见稿的集中争议问题有所了解。法制办下一步将会吸取建议、进一步完善《条例》。

所有争议背后,隐含着两大关键问题:一是政策冲突,背后是不同部委的利益和职责不同;二是法律冲突, 背后是PPP作为新模式、PPP法作为新法,与旧有法律的冲突。

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