深入非洲遇贸易纠纷要善用各类法律维权

文 | 本刊记者王玉楼

China's Foreign Trade (Chinese) - - 本期专题 -

业投资计划”鼓励本地和外国资本新建或扩建项目,进行生产性资产投资。南非对工业园区内的投资,实行类似“自由贸易区”的优惠和便利政策,免除区内与生产有关的原材料进口关税。

另外,在非洲某些特定地区,企业甚至可以和当地政府进行谈判,以求得更加优惠税收减免。玛尔塔·马丁(Marta Martins)表示,莫桑比克在税收方面提供有一系列优惠和刺激计划。外资进行投资的时候,可以带着自己投资的数额去和莫桑比克政府进行讨价还价,寻求投资优惠政策,这都是可以进行协商的。

审批流程各有不同

近年来,中国企业出海的步伐加快,而面临东道国陌生而复杂的环境,随之而来的贸易纠纷似乎是多数中国企业无法回避的“出海之痛”。中国企业在非洲,可能会面临投资人与被投资企业或东道国之间的纠纷。例如,2016年3月,津巴布韦突然对所有外资企业下了一道“死命令”,计划实行“本土化”措施,这是企业在签订协议之前很难预见的行为,由此引发企业与东道国之间的贸易纠纷。

随着非洲的经济环境、政治环境和社会环境都有正向的发展,非洲仲裁中心的数量也急剧增长,但非洲市场的稳定性依然是所有企业最为关注的问题。柯杰律师事务所合伙人邱琳表示,由于受到传统制度、民俗和宗教的影响,非洲一些地区的法律制度较为复杂,而针对不同投资主体和不同类型的纠纷,有不同的卡南·杜布(Canan Dube)介绍,在津巴布韦投资,一开始nd解决方案。要经过外商投资局的审批手续。对于已经有的项目来说,又分为两个类型,一个是上市公司,一个是非上市公司。投资上市公司需要经过津巴布韦股权交易所,有明确的相关法律规范和法律流程,企业在股权交易所官方网站自行进行查阅。投资非上市公司,则必须在津巴布韦央行和津巴布韦储蓄银行内设有账户,也便于更好地获取分红。

兰卡森美(Pazhany Rangasamy)表示,毛里求斯的法制比较健全,目前中国企业有两种形式可以在毛里求斯投资,一种方式是在毛里求斯设厂,并雇佣本地员工。另一方面,中国企业可以在首都或其他城市设立大本营,建立办公室,再在非洲大陆设立工厂,这样既能享受毛里求斯优美的环境和优惠的政策,又能够享受非洲大陆的廉价劳动力。“美国和非洲签署了一定的贸易协议,在这种方式下生产的产品,如果出口到美国,所面临的税收障碍会比较少。同时,我们也欢迎中企在毛里求斯建立仓储公司。”

此外,矿业和银行业是当前南非的热门产业。在这两个行业投资,存在有相对较严格的手续;但在其他行业,对于外资没有任何限制。大卫·伍德豪斯(David Woodhouse)表示,南非法律会对某些产业投资提出一定限制,但是想要获得政府审批,整个流程并不是非常困难,只要按照程序走流程即可。对于并购

和收购,则需要通过南非经济竞争局机构的流程。

国际商事仲裁:重视法律制度的复杂化

邱琳介绍,对于中国企业在境外投资,仲裁是最有效的方式之一,包括三类:国际商事仲裁,即公司与公司之间的仲裁;国际投资仲裁,即投资人和东道国之间的仲裁;国与国之间的仲裁。其中,国际商事仲裁是企业最熟悉的一种,而国际商事仲裁所面临的问题就是法律制度的复杂化,需要企业从不同的维度去适应。

“第一个维度,涉及到1958年的《纽约公约》,也就是联合国承认及执行外国仲裁裁决的公约。第二个维度是示范法,即各国以此为依据去设立自己的仲裁法。第三个维度,就是要了解一些仲裁机构和仲裁规则,如国际商会、伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心,还有一些地区性的仲裁中心和针对行业的仲裁组织,如世界知识产权组织、伦敦海事仲裁协会等。第四个维度,就是熟知具体的仲裁协议和整个国际商事仲裁的全过程,从程序的使用、法律的选择,到后面的执行,都是非常复杂的。”邱琳表示。

在非洲方面,邱琳介绍,中非合仲裁中心成立于2015年,对中国企业来说,这是除了贸仲委之外较为优秀的选择。中非联合仲裁中心使用的是上海贸仲委规则,在程序和价格上较为可控。此外,该中心的国际商事仲裁周期还是比较快的,大概需要2-3年的时间。

由于受到传统制度、民俗和宗教的影响,非洲一些地区的法律制度较为复杂,而针对不同投资主体和不同类型的纠纷,有不同的解决方案。

另外,除了诉讼和仲裁,企业还可以选择其他替代性的争议解决方式如和解、调解、调停、斡旋等方式。采用这些方式,通过长时间的调解,有可能达到很好的效果,还能节约成本。但是,也有可能由于缺乏执行力,而在调解之后,难于付诸实际。

以中国法律解决国际商事诉讼为最优方案

目前,中国已经与非洲部分国家签了双边贸易协定,用于解决投资人与东道国的贸易争端。邱琳表示,由于国际投资仲裁的特殊性,在管辖权的问题上,常常给企业带来较大的障碍。另外,非洲法律制度复杂,当中国企业面对国际商事诉讼时,采取当地法律解决是不明智的,要看是否有可能回到中国来解决。如果能用中国法律来解决的话,才是最优的解决方案,从成本上来说也更节约。

邱琳介绍,在四类情况下,中国法律是有管辖权的,企业可以选择用中国法律解决。包括合同的签订地和履行地在中国,诉讼的标的物是在中国,可扣押财产在中国以及被告在中国设有代表处。不过,这也涉及到用中国法律解决后是否能执行的问题。

不过也有特例,邱琳举例,南非对于劳动的保护是很严格的,南非劳动法有一个单独的法律体系,对于劳动力使用的问题,除了当地的诉讼,可能没有其他替代性的解决方法。如果遇到罢工等问题,完全需要当地的律师才能解决,中国的律师很难帮助中国企业解决这样的问题。

未雨绸缪:通过尽职调查与合约设计规避风险

邱琳介绍,国际投资争端诉讼的周期非常长,可能十年八年都解决不了,因为所涉及的问题与投资人所理解的商事,有明显 的区别。例如,在国际诉讼中,会涉及到公平公正的待遇、国民待遇、最惠国待遇和保护伞等看起来商人不会在投资中考虑的因素,都可能成为在国际投资诉讼中所要面临的问题,而东道国也往往会采取各种大量有浓厚政治色彩的抗辩去回避。因此,未雨绸缪,合理设计合同条款,通过合约规避风险十分必要。

“在南非,有一个‘金钱诉讼’的概念,当发生纠纷的时候,当地企业甚至会用扣押中国企业财产的方式来锁定管辖,强迫中国企业必须在当地解决问题,这给中国企业带来了很大困扰。但这并不意味着企业扎根非洲就是非常困难的,企业可以通过一些条款的设计来避免这些问题。例如,可以通过合约条款避免南非‘金钱诉讼’的问题,或者在合约中锁定具体的仲裁院、仲裁规则等,商事仲裁是可以自制的。另外,在订立投资协议之前,还要关注到中国和当地国家的贸易协定和国际约定。”邱琳说。

“合同签署了,意味着谈判刚刚开始。”柯杰律所合伙人曹蕾对记者表示,中国企业在“走出去”之前,需要转变思维方式,尤其要对合同交易结构有更深层次的理解,并做好尽职调查。“通过交易结构的设计,可以合理绕开一些监管。在实际海外并购的时候,A公司几乎不可能直接收购B公司,因为涉及到不同的法律和不同国家的经济监管体制,还要考虑税收、筹划、融资途径、退出途径等很多因素,所以很多中国企业海外并购的时候,可能中间会经历五六层交易结构。”

此外,曹蕾表示,不同的国家有不同的情况,做好尽职调查是企业“走出去”之前非常重要的功课。不做尽调,就不能准确了解当地劳工、环保、工程质量标准等问题。中铁饮恨波兰高速公路,部分原因就是在尽调中出了较大问题,这是中国企业交的很好的一笔学费。

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