中国企业对外投资国家安全审查风险与对策

中央财经大学财经研究院院长、中国贸促会专家委员会委员 张晓涛:

China's Foreign Trade (Chinese) - - CONTENTS -

——以美国国家安全审查为例

随着中国企业海外投资进程稳步推进以及中美双边投资协定的带来的机遇,未来中国对美国的投资空间巨大。美国制造业回流计划也提升了美国对全球资本的需求,给中国企业带来机会,同时特朗普总统上台后,中美贸易摩擦加剧,投资美国也是规避美国贸易保护的重要方式之一。

目前,准入审查风险已经成为阻碍我国企业对美国投资最主要的风险。2005年到2016年间中国对美国投资主要有27个失败案例,其中除去两个案例无法找到相关权威报道资料外,在有详细资料的25个案例中,由于准入审查制度而造成交易失败的就有12起之多(附表)。可见准入审查风险已经成为阻碍我国企业对美国投资最主要的风险。一方面,我国企业由于未通过准入审查而导致投资失败,另一方面,由于进行准入审查需要消耗企业大量人力物力财力,很多企业往往会对准入审查望而却步,担心即使付出努力和成本,审查也无法通过,导致放弃绝好的投资机会。

美国国家安全审查的程序及审查对象

美国对外国投资进行准入审查的制度是美国国家安全审查制度,该制度是由多个机构共同组成,其中最重要、最核心的机构是美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,简称“CFIUS”)、总统和国会。其中,外国投资委员会成员主要包括财政部部长、国土安全部部长、商务部部长、国防部部长、国务卿、司法部部长、能源部部长、劳工部部长、国家情报局局长以及其他委员。其中,实施审查的是机构是CFIUS,国会对国家安全审查进行监督,CFIUS要向国会提交调查结果的证明书和证明报告,提交年度报告,国会可以对被审查交易进行质询和个案干预。

美国外商投资与国家安全法案(简称FINSA)要求美国国家安全审查制度主要对四类交易进行调查:(1)相关交易威胁损害美国国家安全,且该威胁在审查之前或审查期间没有得到减弱。(2)相关交易为受到外国政府控制的交易,除非审查后财政部长和牵头机构领导联合认定相关交易不对美国的国家安全造 成损害。(3)相关交易将导致美国的核心基础设施,或在美国的核心基础设施,被外国人或代表外人的主体控制。如果委员会认为相关交易可能损害美国国家安全,且在审查期间内相关威胁并没有得到减弱,除非审查后财政部长和牵头机构领导联合认定相关交易不对美国的国家安全造成损害。(4)牵头机构建议且外国投资委员会同意进行调查的交易。除此之外,美国情报局、众议院情报委员会等美国调查机构也会发布相关调查报告和信息来辅助CFIUS。

美国国家安全审查要素

FINSA法案对于“国家安全”并没有明确的定义,而CFIUS定义“核心基础设施”为所有对美国至关重要的,一旦被外资控制,或在被破坏或摧毁的情况下将对美国国家安全造成潜在影响的系统或资产,没有划定“核心基础设施”的具体领域。但通过仔细研究CFIUS给美国国会的关于美国国家安全审查的年度报告,发现美国国家安全审查主要包括两大部分,第一部分是关键技术,第二部分是外资来源国是否抵制以色列或不取缔恐怖组织。其中关于关键技术的界定已经涵盖了所有“核心基础设施”的具

体领域。通过对相关报告的深度研究,美国国家安全审查的逻辑也逐渐显露出来。

(一)关键技术

美国关于关键技术的审查主要是为了保证美国的经济安全与国防安全。根据美国《1950国防生产法》(Defense Production Act of 1950)第721(m)(3)规定,关键技术审查包括:(1)评估是否有可靠证据证明一国或多国或多个企业采用协作战略获得研究、开发或生产关键技术的美国公司,而美国是这些关键技术的主要生产者(leading producer);(2)评估是否存在由外国政府直接援助的针对美国私人公司的,目的在于获得关键技术的商业机密的行业间谍活动。

从以上法律原文中可以看出,美国针对关键技术审查主要包括四个要素:关键技术;协作战略;主要生产者;外国政府控制。1.关键技术的认定美国国家安全审查中“关键技术”要素的审查对象是美国公司,主要审查被投资的美国公司的业务是否涉及关键技术, CFIUS法规31 C.F.R. part 800对“关键技术”进行了定义:

(1)美国军需品清单(The United States Munitions List,简称USML)规定的,并在国际武器贸易条例(the International Traffic in Arms Regulations,简称ITAR)22 C.F.R. parts 120-13中阐述的国防物品以及国防服务;

(2)美国商业管制清单(the Commerce Control List,简称CCL)指定的,在美国出口管理条例(the Export Administration Regulations,简称EAR)15 C.F.R. parts730-774中阐述的项目。这些项目是由于国家安全、化学和生物武器扩散、核不扩散、导弹技术以及区域安全和窃听等原因而被管制;

(3)美国协助外国原子能活动条例(the Assistance to Foreign Atomic Energy Activities Regulations)10 C.F.R. part 810中规定的核设备、零部件、原材料、软件以及技术,在美国进出口核设备及材料法规(the Export and Import of Nuclear Equipment and Materials Regulations)10 C.F.R. part 110中规定的核设施设备以及原料;

(4)特殊病原毒素条 例(the Select Agents and Toxins Regulations)7 C.F.R. part 331, 9 C.F.R. part 121,和42 C.F.R. part 73中规定的项目。

可见,美国国家安全审查对于关键技术的定义主要包括四个方面:国防物品以及国防服务、商业管制及出口管制的项目、核设 备及其原料技术等、特殊病原毒素。其中,商业管制及出口管制的部分项目是为了保证美国的经济安全,而国防物品及国防服务、核设备及其原料技术、部分商业管制及出口管制项目、特殊病原毒素则是为了防止美国军用技术泄露,保证美国国防安全。2.协作战略与外国政府控制的认定美国国家安全审查中协作战略(Coordinated Strategy)的审查目的主要是防止外国政府窃取美国的商业机密,保证美国的经济安全,审查对象是外国公司以及投资母国。根据CFIUS对于协作战略的定义,协作战略是指由外国政府直接参与实施的,联合一个或多个外国企业获得美国公司“关键技术”的行为。单独企业(无政府参与)进入美国市场的行为不是协作战略。关于协作战略的认定主要包含但不局限于下列行为: (1)外国机构已经或打算获得美国公司; (2)已经完成或即将展开的对拥有“关键技术”的美国公司的投资是由外国政府主导的或者是由外国政府控制的公司所主导的;

(3)外国政府或外国政府控制的公司为了获得拥有关键技术的美国所给予的、明显不合理优惠的、针对特定企业的激励政策(例如:补助金、优惠贷款、税收减免等)。

从上述关于“协作战略”的认定中来看,美国国家安全审查主要衡量两个方面,一是投资是否为外国政府或外国政府控制的公司所主导,二是外国企业是否受外国政府或外国政府控制的公司支持。

在“协作战略”的相关定义中已经包含了外国政府控制这一审查要素,而关于外国政府控制的评定,根据美国国会相关报告规定,主要包括两个方面,一是公司内部是否有政党组织,即该企业是否存在政党组织,构成政党组成的成员以及政党组织在企业中的作用和角色;二是外国是否与军方有联系,即企业法人或管理者是否曾参与过军事活动,企业是否为军方提供产品和服务。整体而言,“协作战略”以及外国政府控制这两项审查要素主要是考察投资与外国(投资母国)政府之间的关系,目的都是为了防止外国政府窃取美国“关键技术”,保证美国经济安全。因此将两者整合为一个审查要素“与外国政府间关系”更为合理。3.主要生产者认定美国情报局(USIC)认为外国政府或公司会企图获得拥有“关键技术”的美国龙头企业。美国对于这项审查要素的设定主要是为了保护美国企业,使美国企业保持行业领先优势,保护美

国的经济安全。主要生产者的认定对象为美国企业,CFIUS在审查投资交易时,针对并购时会评定被并购的美国企业是否为该产业的龙头企业,针对绿地投资时会评定美国是否为该行业的主要生产者,以及该行业是否有美国的龙头企业。

美国政府并非阻止一切针对美国龙头企业的投资,实际上,只要对美国龙头企业的投资是少数股权投资,不会撼动美国龙头企业的地位,那么CFIUS就不会否决该项投资,甚至不会审查该笔投资。以中海油收购优尼科和中海油投资切萨皮克能源公司两个案例对比来看,中海油收购优尼科是以巨额资金全现金收购美国第九大石油公司,该项竞购足以改变美国石油产业的竞争格局,因此遭到强烈抵制;而在中海油投资切萨皮克能源公司这一案例中,虽然切萨皮克为美国第二大天然气公司,但中海油仅投资切萨皮克公司一块天然气田的3 3 % ,投资不改变美国现有的天然气产业格局,自然不会受到阻碍。

4.其他审查要素根据美国国会相关报告规定,安全准入审查要素还包括被审查对象信息是否公开透明,即被审查对象是否能提供审查要求的信息,所提供信息是否真实准确;同时还包括被审查对象是否遵守美国法律,即是否遵守美国的知识产权及出口管制法律。

美国对于外国企业是否遵守出口管制法是十分重视的。其中出口管制法是指禁止对伊朗等美国敌对国家(主要为伊朗、叙利亚)销售美国技术,禁止向支持恐怖主义国家出售军事物资、设备和技术等,是为了保证美国的国防安全而设立的。美国会将违反出口管制法的企业列入“实体清单”,并限制美国企业与在“实体清单”中的企业进行商业往来。我国企业中兴通讯就因为违反出口管制法而遭到美国的高额罚款并限制美国公司与中兴进行交易,中兴通讯迫于压力最终不得不认罪同意该项处罚以换取美国公司与其进行交易的许可。

(二)抵制以色列或不禁止恐怖组织

美国国家安全对于该要素的审查主要是为了保护美国的国防安全。美国与以色列的政治关系已经密切到美国政府认为抵制以色列的行为可以危机到美国的国家安全。此外,美国政府还要求投资母国禁止恐怖组织活动,自9 1 1事件后,美国采取了一系列严厉的反恐措施,美国政府要求投资母国支持美国的反恐政策,并认为投资母国支持恐怖组织活动会危 害到美国的国家安全。

美国外国投资与国家安全法(FINSA)第7(c)条对这两项审查要素做出了规定,美国财政部、商务部、国会应该对由以下机构发起的、对美国国家安全有重要影响的关键基础设施和产业进行的投资实施调查:(1)外国政府或受外国政府控制的机构、个人有任何抵制以色列的行为;(2)外国政府或受外国政府控制的机构、个人有任何支持美国国会认定的恐怖组织的行为。

这两项主要考察外国政府或企业是否支持美国的国防政策以及与美国政府的关系并且属于外国政府与美国政府在反对恐怖主义等方面的合作情况。《外国投资与国家安全审查法》第2(. 5)同样提及CFIUS要审查外国政府和企业是否存在向支持恐怖主义国家出售军事物资、设备和技术等的行为及风险;是否存在向支持核扩散技术以及生化武器的国家出售军事物资、设备和技术等方面的行为及风险。

我国企业应对美国国家安全审查的对策

从准入审查风险来看,我国企业遭受的准入审查风险主要集中在美国。我国企业主要向美国技术产业及能源产业进行投资,而这两类产业也是遭受准入审查风险最严重的产业。我国企业投资美国技术及能源产业时,不能期望投资一步到位,通过一次性大规模投资获得核心技术或大量能源,改变我国企业在国际市场上的竞争地位。大刀阔斧地投资美国技术及能源产业会深深触动美国政府的敏感神经,遭到美国的强烈反对。我国企业对美国进行投资时,可事先考察一下交易方(美国公司)的业务是否在美国军需品清单、国际武器贸易条例、美国商业管制清单、美国协助外国原子能活动条例、美国选择剂和毒素法规,尤其注意其交易方是否为军方提供服务,其业务是否涉及军用技术,以及是否涉及“敏感清单”项目。在选择投资对象时,要循序渐进投资,不要急于求成,尽量避免直接大规模收购美国在上述敏感领域的龙头企业,可以逐步、小规模进行投资。我国企业应该注意在申报投资交易的过程中信息公开透明,遵守美国的知识产权法和出口管制法,证明公司经营的独立性,这都将大大增加投资通过美国安全审查的可能性。此外,还可以借助美国华盛顿K街上的知名公关公司和游说公司来消除某些因误解带来的投资审查障碍。

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