加快投资协定谈判 推动中非经贸合作

China's Foreign Trade (Chinese) - - CONTENTS -

近年来,中非双方围绕“十大合作计划”,借助“中非合作论坛”等平台,同时在“一带一路”倡议的带动下,大力推动包括基础设施建设在内的多方面投资合作,中非经贸关系不断发展。据统计,2017年中国对非洲投资存量升至全球第三位,仅次于美国、英国。此外,中国企业已在埃及、南非、埃塞俄比亚、尼日利亚、赞比亚、乌干达等非洲国家建成数十个经贸合作园区,在带动中国企业对非投资中发挥着重要作用。

但广大的非洲机会背后也同样存在着不可忽视的投资风险。在民粹主义、民族主义思想影响下,国有化或征收的风险有所抬头,国家监管行为与外国投资利益的冲突时有发生;与其他国家在非洲的投资一样,中国企业也面临着劳工管理和培训、环境等问题的巨大挑战,在不少国家也遇到了当地民众的一些反对声音。这些风险已经在部分国家造成了一些现实的问题,提高了投资失败的可能性,客观上阻碍了中非经贸合作的进一步扩大。

双边或多边投资保护协定为跨境投资提供了基本的治理框架,为投资者遭受东道国的征收或不公正待遇提供了救济,在促进跨境投资中发挥着重要作用。但目前中非之间已生效的投资协定的数量还十分有限,内容大多十分简单,投资保护力度不足,对一些具体事项的规定还存在许多不足与漏洞,未能反映国际投资条约 发展的新趋势和投资保护的新需求,远远不能适应中非投资的迅猛发展。南非等国家则提出了终止投资协定的诉求,以减少国家治理过程中遭遇的来自外国投资的阻力,其动向也值得关注。为进一步强化中非合作,促进双方发展模式与发展理念的协调,更好地平衡投资者与东道国之间的利益,加快中国和广大非洲国家的投资协定的谈判已经刻不容缓。

中非投资协定谈判的现实可行性

中非谈判新一代的投资协定,具有现实可行性。这一方面是基于非洲自身发展对于中国投资、技术和市场的客观需求。《非洲发展报告(2017-2018)》中指出,进入21世纪以来,非洲的投资法律环境发生了巨大变化。就非洲国内投资法律环境而言,2000年后非洲国家纷纷制定和修改相关投资立法。上述投资立法大都规定了各类不同的投资激励措施,或设立了一站式投资法律服务中心,以创建更宽松的投资法律环境。中国对非洲的投资存量近年连续增长且有望连续第八年成为非洲第一大贸易伙伴国。因此中国作为非洲强有力的贸易伙伴,能够在很大程度上满足非洲对于投资、市场、技术等的需求。

另一方面,中非平等互利的政治和经济关系,为谈判提供了可靠的政治基础。中非友好合作关系具有悠久的传 统和牢固的基础,也经历了半个多世纪的风雨考验,得到全面的发展和巩固,中国和非洲各国人民在互相支持中成为患难与共的朋友;中国以负责任大国的态度在教育、民生、基础设施建设等领域为非洲各国提供大量援助,切实促进了非洲的发展。中非合作论坛为进一步增进互信提供了政治保障,而中国“一带一路”倡议则为经贸合作提供了强大动力。在新的历史条件下,中非关系被赋予新的内容,非洲国家同中国已成为战略性伙伴。中国发展模式所取得的成功和中国发展理念的号召力,则为中非加强经贸合作注入了强大的信心。

建议中非投资协定谈判考虑角度

笔者以为,中非投资协定的谈判,不能主要从资本输出国或资本输入国的角度来评估和确定中国的谈判立场和诉求。中国仍将长期为发展中国家,中非合作是南南合作的基本面貌没有改变。正如学者指出,南南合作应作为中非投资协定的指导理念和原则,中非应继续在平等互利、互相尊重主权、不干涉内政及不附加任何特权和政治条件的基础上加强合作。中国应坚持“以义为先、义利并举”的义利观,抛弃发达国家以大棒威逼、胡萝卜利诱的短视做法,在可持续发展理念和负责任投资理念的指导下,兼顾投资者与东道国利益,着眼于中非

的共同发展和共同富裕。

投资的定义投资协定中对于“投资”的界定,直接关系到投资者的投资是否能够根据投资协定中的实体内容加以保护,因此是协定谈判的首要议题。

中国在非洲投资领域呈多元化发展,其中在基础设施领域的大量投资以工程承包、项目融资等方式进行。因此,在中非投资协定的谈判中,明确涵盖工程领域的工程承包、信贷融资等,从而进一步促进基础设施领域的投资,为相关领域的投资者投资提供更高程度的可预见性与确定性。

公平公正待遇公平公正待遇标准规定了东道国必须给予投资者的绝对待遇,常被投资者用作挑战东道国有关措施的有力工具,是当今国际投资争端中最具争议的外资待遇标准。它具有很大的灵活性,可以适用于不同的案件情况,具有类似于兜底条款的作用。近年来,越来越多的投资者援引公平公正待遇条款挑战东道国的政策,有的仲裁庭对于公平公正待遇采取了十分灵活的解释,受到不少非议。

正是因为公平公正待遇解释的随机性与灵活性,这一待遇在非洲受到了不少挑战。在南部非洲共同体(SADC)起草的双边投资协定模板中,起草委员会就不倾向于将该款纳入协定中。从多边投资协议及仲裁实践来看,限制公平公正待遇也是趋势,如2009年《东盟—中国投资协议》明确“公平和公正待遇”既不低于国际最低标准,也无法被扩张解释,一些仲裁庭也将“公平和公正待遇”的应用加以限制。

在中非投资协定谈判中,应充分考虑到当代投资协定的发展及非洲国家对于“公平公正待遇”的倾向意见,进行适 当限缩,充分考虑非洲国家的需求。

投资协定中的健康、安全、环境等规制措施

将健康安全、环境保护、劳工标准等纳入双边投资协定中及国家和地区性组织起草的投资条约范本,是当代投资协定发展的另一重要趋势。在2013年中国—坦桑尼亚签订的双边投资协定,就对此类规制措施进行了进行专条规定。

2017年12月,发改委会同五部门发布《民营企业境外投资经营行为规范》,要求民营企业在境外投资活动中注重资源环境保护,倡导提高资源节约、环境保护意识,遵守东道国环保法规,履行环保责任和相关的法律义务,切实履行社会责任。同时发改委也正在加紧会同国资委等研究起草《国有企业境外投资经营行为规范》。中国作为负责任的大国,也正在通过各种方式,引导境外投资企业协助东道国平衡经济发展速度与环境资源的保护。

因此,在中非投资合作中,我们一方面要从国内规制出发,引导企业境外投资向好发展;另一方面,也应在双边协定谈判中,为东道国采取健康、安全、环境等领域的规制措施提供一个清晰的边界,促进中非投资的可持续发展。投资协定中的征收条款现今东道国对于投资者直接征收或国有化的情形已不十分常见,但“间接征收”仍是屡见不鲜。对于“间接征收”的界定与国家的治理权力之间的平衡,是我们需要认真考虑的问题。

中国—坦桑尼亚投资协定规定了“间接征收”的定义和在判断是否构成“间接征收”的需考虑的各种因素,同时也就不构成间接征收的情况做了一些规定,避免了早期双边投资协定过于笼统的规定产生的不确定性,为将来的中非投资协定谈判提供了重要的范本。 投资协定中的争议解决条款投资者与国家仲裁机制是对投资实体保护产生争议后的有力解决机制,但该机制仍存在着缺位与不足。为了进一步保障中国投资者在非洲国家的正当利益及中非两国的合作关系,双边投资协定谈判中同样需要考虑更新协定中的争议解决条款。

当前主要问题是可仲裁的范围,以及投资者—东道国仲裁机制所面临的正当性挑战。

纵观中国上世纪签订的双边投资协定,大多规定只有涉及征收补偿额的争端可以提交国际仲裁。这种规定对于投资保护过窄。1999年后中国同尼日利亚、马里、突尼斯、赤道几内亚、马达加斯加和坦桑尼亚6个非洲国家签订的投资保护协定,则不再区分征收补偿款争议和其他投资争议,所有条约下的投资争议均可提交给ICSID或专设仲裁庭通过仲裁程序解决,为解决投资争议提供了“最优途径”。扩大可仲裁的投资争端范围,应当是重新谈判投资协定的重要目的。

近年来,投资者—东道国争端解决机制陷入合法性危机,欧盟主导了改革议程。对此,中国和非洲国家都持有一定的怀疑,也有相似的利益诉求。中国和非洲可以通过投资协定谈判探索不同的道路,寻找适用中国、非洲发展阶段和发展需求的解决方案,而不是亦步亦趋地追随北方国家的脚步。

在中非的投资合作中,我们应始终秉持“以义为先、义利并举”的义利观,兼顾投资者与东道国利益,强调投资者的社会责任,完善争议解决机制,为中国和非洲进一步实现可持续发展、走向共同富裕提供强大动力。

(作者系竞天公诚律师事务所合伙律师)

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