中国自贸试验区法治建设展望

Intertrade - - 中国经贸 - 程慧张威(研究员)

国自由贸易试验区建设是党中

中央、 国务院作出的重大决策, 是深入贯彻党的十八大精神,在新形势下推进改革开放的重大举措。 目前, “1+中国自贸试验区3+7” 多点开花的建设局面正式起航。 建设法治化营商环境, 既是《总体方案》 对自贸试验区提出的总体任务之一, 也是自贸试验区当好改革开放排头兵、 创新发展先行者, 积极构建开放型经济新体制的重要载体与保障。 在自贸试验区成为一个常态化事物之后, 法治建设引领已是自贸试验区未来发展的总体趋势, 因此, 持续地关注与研究我国自贸试验区的立法定位、 立法模式、 立法程序以及立法内容的调整意义重大。

一、 自贸试验区法制框架基本形成

随着各层级立法的逐步推进,自贸试验区法治内容日益丰富, 法治细节日渐完善, 探索了重大改革于法有据、 法律因地或因功能调整的立法路径, 突出了促进贸易投资自由、 推动政府简政放权和完善事中事后监管等立法内容, 法治化营商环境正成为自贸试验区发展的核心竞争力和主要驱动力。

(一) 立法模式———逐级有序推进遵循法律位阶由上及下的立法 秩序原则, 自贸试验区的立法模式“先中央立法,采取了 再部委支持, 后地方立法” 的方式。 这种分层推动的渐进式立法模式, 避免了法律制度革新带来的不稳定, 体现了自贸试验区法治建设试验性的特点。从地方立法的情况来看, 上海等四个自贸试验区均采取了先政府规章, 后地方性法规, 在法规、 规章授权范围内再制定各类规范性文件的方式。 地方立法的法制框架包《 》、 《含了 自贸试验区条例 自贸》

试验区管理办法 以及有关自贸试验区管理的各类规范性文件。

(二) 立法内容———兼顾普遍性与特殊性 上海等四个自贸试验区条例框架结构趋同、 内容基本一致。 从条例的章节、 条款来看, 数量大致相当, 章节保持在九到十章, 条款在六十条左右。 从基本内容来看, 条例都贯穿了制度创新这条主线, 除,了总则和附则外 条例均含有“”“”“管理体制 投资开放 贸易便”“”“综合监管”利 金融服务

“法治环境” 等章, 而且具体条款内容的表述都较为相似。四个自贸试验区条例除体现普遍性的特点外, 也突出了地域特色。“

如天津条例中 服务京津冀协同发展” 章节、 “福建条例中 闽台交流与合作” 章节、 “广东条例中 粤港 ‘一带一路’ 建设” 章节。澳合作和

可见, 除肩负改革开放的共同使命外, 四个自贸试验区条例还突出了地域特色, 强调自身的功能定位,体现了国务院对四个自贸试验区发展目标的差异化要求。

(三) 立法成效———固化改革成果自贸试验区法治建设通过改进工作流程促进贸易便利化, 通过改革审批制度促进投资自由化, 通过改变社会治理方式促进政府职能转变。 自贸试验区先行先试的贸易便利化措施、 投资管理制度、 简政放权举措等被相关法律吸纳, 并逐步向全国复制推广。 自贸试验区法治建设有效实现了向改革要成果的目的, 一些重大改革成果以法律的形式予以固化, 保障着未来制度的运行。 自贸试验区的立法价值还突出表现在对两项改革成果的固化:

1 对自贸试验区法律因事因地调整制度的固化

2015 3 15

年 月 日新修正的《立法法》 13 :“

第 条规定 全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要, 决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时。” 《停止适用法律的部分规定 立法法》 的修改彻底解决了自贸试验区改革于法有据的问题, 为后续自贸试验区的先行先试奠定了法律基础。

2 对自贸试验区外商投资领域改革的固化自贸试验区在全国率先试行“+负面清单”准入前国民待遇 的,新型投资准入管理模式 已被2016 年全国人大常委会通过的《 〈

关于修改 中华人民共和国外资企业法〉 等四部法律的决定》 认可, 我国自改革开放以来运行的外“逐案审批”商投资 管理模式就此终结。

二、 自贸试验区立法引领作用亟待发挥

在自贸试验区法治发展路径日益清晰的同时, 也应看到, 自贸试验区建设深入发展过程中法律瓶颈问题的日渐突出, 迫切需要发挥法治的引领作用。

(一) 法律调整的滞后性自贸试验区的先行先试是实施国家战略, 其中大多数的改革内容涉及国家事权, 本应由国家层面立法, 但囿于改革的紧迫性和试验的区域性, 自贸试验区要获得国家事。权的全部下放尚不具备条件 因此, 根据试点内容, 对自贸试验区需要突破的有关法律, 由国务院提请全国人大常委会审议决定; 对需要突破的有关行政法规, 提请国务院审议批准; 对需要突破的部委规章, 由国务院协调国家相关部门支持自贸试验区先行先试。这是针对自贸试验区改革开放的一种新的立法形式的探索, 虽然解决了立法权限下放的困境, 但尚未配套细化的操作程序, 目前自贸试验区涉及国家事权的法律法规调《立法法》整必须遵循 的程序要求。 从自贸试验区运营实践来看, 大部分开放措施都与现有法律条文冲突而需要与国家相关部门逐一沟通, 在上位法未实现调整的情况下,地方立法创新引领作用很难发挥。与此同时, 由于协调沟通难度大、耗时长, 在实践中束缚了自贸试验区自主改革的围界, 导致自贸试验区改革推进低于期望值。 以金融领域开放创新来说, 由于缺乏实施办法而难以推动, 很多试验措施无法及时落地, 直接导致金融领域的试验效果不佳。 目前, 自贸试验区数量已由一个扩到十一个, 且各自贸试验区的试验任务又有所侧重, 在改革创新与现有法律法规冲突时,这种法律法规逐项调整的方式, 必将带来极大的时间和精力的耗费,同时, 由于法律保障不能实现即时到位, 也将影响改革的进度和成效。(二) 法律调整的非系统性由于我国立法层级较多, 法律渊源包括了法律、 行政法规、 部门规章、 地方性法规以及其他规范性文件等各种类别。 自贸试验区扩大开放、 深化改革的试验任务在实施过程中涉及了多个层面法律规范的调整, 一旦步伐不一致,必然引起法律冲突并阻碍相关改革的推进。 实际上, 自贸试验区“”“玻璃门”建设过程中 弹簧门的现象层出不穷, 其深层原因就在于法律政策调整的非系统性,这一问题在服务业开放领域表现得特别突出。根据自贸试验区建设的要求,除了一般例外和区域安排之外, 凡在负面清单之外的行业应遵循国民待遇原则。 然而在实践中, 由于服务业涉及行业主管部门制定的多种规范性文件, 外资企业在申请资质 时很可能遭遇操作上的歧视。 在自贸试验区建设过程中, 由于法律调整未能实现系统性、 协同性导致影响改革推进的案例不在少数, 亟待有效破解。

(三) 法律调整的前瞻性不足自由贸易试验区的设立有其深刻的历史与现实背景。 作为一项重大的国家战略, 自贸试验区产生的动因之一是在发达经济体重构国际经贸合作新规则的大背景下, 我国对国际贸易、 投资新规则进行前瞻性布局和应对的自主尝试。 通过对标国际高标准, 在局部地区进行新规则的压力测试, 积累防控和化解风险的经验, 为全面深化改革开放提供实践依据, 也为增强全球话语权提供经验和保障。

目前, 在与国际经贸规则衔接方面自贸试验区的法治建设虽取得成效, 但与进一步全面深化改革开放的要求, 与成为全球治理制度参与者、 引领者的要求相比, 自贸试验区仍有很多值得探索。 因此, 自贸试验区法治建设应该根据国际经贸新规则的发展趋势, 积极主动对接和融入国际新规则, 才能探索出作为国际经贸治理规则的引领者而不是追随者的发展路径。

三、 国外自由贸易园区立法的启示

虽然自由贸易园区法制建设根植于各国本土特色, 但全球范围内自由贸易园区注重市场开放、 贸易便利、 投资自由以及经贸规则国际化的运营理念基本相通, 而诸多国外自由贸易园区经过多年发展在法律制度建设上积累的丰富实践经验也值得我国尝试借鉴。

(一) 发挥国家立法顶层设计引领

在国家立法层面, 包括美国、新加坡、 韩国、 日本、 土耳其等国“先立法、 后设区”均采取 的自。 “依由贸易园区发展模式 遵循法治区” 的原则, 各国保障自由贸易园区无论是设立还是运营都在一个较为完善的法治框架下有序进行。 自由贸易园区的各项管理事务也实现了有法可依。

1934 《年美国国会通过 对外》

贸易区法 并开启对外贸易区的建设, “自由区”该法在美国 发展中发挥着最为重要的方向性指引功能和作用, 目前, 美国的对外贸

50 ,易区已经遍布 个州 形成了250 500多个综合区和 多个分设区的发展局面; 1965 年新加坡政《自由贸易区法》,府出台 作为“”

基本法 引领本国自由贸易园区的建设发展, 自裕廊码头设立首个自贸区以来, 新加坡目前已

建立了 个自贸区并在其开放型经济发展中发挥着巨大的作用; 1985 《自年土耳其政府颁布实施

》,

由贸易区法 为其国内自贸区的建立和发展奠定了法律基础, 随着梅尔辛和安塔利亚自贸区的建设, 土耳其又陆续设立了多个自贸区, 借此推动本国经济的市场化和国际化。

(二) 推动不同层级法律效能实现

在法律体系层面, 各国自由贸易园区的法律制度往往都是由一个层级分明的法律规范体系构建的。各国遵从各层级法律规范在功能和效用上的差别, 从宏观到微观, 构建起自由贸易园区严密的法律体 系, 进而推进自由贸易园区长期稳定发展。美国对外贸易区法律体系分为。 《对外贸易区法》三个层级 在

, 《

的基础上 美国 联邦行政法规》 15 “

法典 第 卷 商业与对外贸易” 400

第 部分对对外贸易区的法律概念、 批准设立、 撤销程序、 管委会与其人员组成、 海关管理、 货物贸易例外、 委员会立法授权等基础性问题进行了细化规定。 而对外贸易区所在州的地方性法规、 判例法等则组成了地方层面的法律内容, 重点对对外贸易区的日常管理进行规定, 并在法律冲突时遵循上位法优先原则。新加坡自由贸易区法律体系分。《自由贸易区法》为两个层级 对新加坡自贸区建设及管理运营进行,了全面的制度安排 包括战略定位、 功能作用、 管理体制、 优惠制度、 监管措施等内容。 在此基础上, 《自由贸易区条例》新加坡

《自由贸易区法》对 的主要内容进行了深入细化, 对自由贸易区具体管理事项进行规定, 有力保障了自贸区依法有序运营。

(三) 授权立法加快制度创新进程

在地方立法层面, 为了提升地方在自由贸易园区建设过程中的积极性和主观能动性, 实现自由贸易园区法律制度和日常管理的不断更新和完善, 各国通过授权立法的方式解决自由贸易园区立法普遍性与特殊性的问题, 即通过国家层面立法实现自由贸易园区法律统一规制, 而通过地方层面立法释放自由、贸易园区自由灵活 开放创新的特点。 以美国为例, 鉴于对外贸易区自由开放的特性以及监督管理的特殊性, 《对外贸易区法》美国通过相关条款的规定, 以授权立法的方(管委会)式赋予地方 在对外贸易区管理中的自主权限, 允许地方(管委会) 在不与上位法冲突的前提下出台相应的规章和规则, 以不断推动管理制度的创新与投资贸易的快速发展。 与此同时, 《对外贸易区法》 对授权立法的申请、 批准、 监督、 撤销等事项进行了程序性规范, 以保障授权立法在稳定的法治框架下有序进行, 这也是美国对外贸易区持续发展的内在动力。

四、 加快推进自贸试验区法治进程

2017 年政府工作报告明确提11出要高标准高水平建设 个自贸试验区, 全面推广成熟经验。 面向未来, 自贸试验区应当进一步发挥法治引领作用, 既要以法律规范固化各项先行先试措施, 还要为今后制度创新留下空间; 既要遵从国内的体系和制度, 还要满足对接国际通行规则的要求。 通过加快推进自贸试验区法治构建, 为我国进一步深化改革、 扩大开放提供保障。

(一) 正确认识改革中法治的作用在自贸试验区建设过程中, 改革发展性与法律稳定性之间的固有矛盾体现非常明显。 自贸试验区建设的大前提是全面深化改革, 而在法治社会中, 所谓改革就是修法,即调整现有立法当中妨碍改革的部分。 实际上, 进一步深化改革与法治构建并行已是当下和未来中国发展的主题。 党的十八届四中全会明

确提出了全面推进依法治国的战略目标, 而作为国家一项重要的战略, 自贸试验区建设更应处理好深化改革和依法治国之间的关系, 从深化改革顶层设计之初就应键入更多的法治元素。设立自贸试验区就是要用法治方式来解决政府权力与市场自由的关系问题, 以开放倒逼现行的行政管理制度深层改革, 力图把直接控制经济的全能型政府改造为提供公共服务的服务型政府, 以便将来把自贸试验区成功的法治经验向全国推广。 自贸试验区法治建设的使命就在于以新一轮高水平对外开放为基本着眼点, 通过立法引领, 加快制度创新, 推动建设制度高地, 营造法治化营商环境的同时, 对改革产生的新方法、 好经验及时通过法律制度建设赋予其法律效力, 并为全面深化改革保驾护航。 因此, 在自贸试验区建设过程中, 必须正确认识法治在深化改革中的重要作用, 并始终坚持贯彻依法治国的理念, 从而科学推进自贸试验区建设的法治化进程。

(二) 提升立法层级, 推进立法创新推进国家层面统一立法。 在总结和回顾自贸试验区取得的法治成就之时, 也必须关注目前自贸试验“试验” 的本质,区立法 也即自贸试验区法治建设一直在摸索中前进。 自贸试验区法治经验的推广并不意味着现有的立法模式即为最佳方式。 11

当 个自贸试验区进入并行建设阶段, 可以说自贸试验区已是中国经济改革的新常态, 凸显了“零敲碎打”之前 的逐项授权立法模式的局限性, 我国最高立法机 关应当根据自贸试验区的新的发展形势, 适时而立法, 制定国家层面《中国自贸试验区法》,的 提升自贸试验区法律位阶, 在反映自贸试验区法治的一般规律的同时, 充分发挥和保障立法对中国自贸试验区改革的引领功能, 解决全国自贸试验区法治统一性的问题。鼓励地方立法创新。 在自贸试验区基本法的基础上, 授权和鼓励地方立法针对自身定位因地制宜地进行制度设计, 在借鉴目前自贸试验区立法成果的基础上, 各自贸试验区应对制度的内容适时予以调整。 既要关注各自的地缘优势, 有针对性地放松区域投资监管, 又要根据区域内业态的成熟程度, 有重点地支持新兴产业发展。 由此, 处理好自贸试验区法治统一性与特殊性的关系问题。

(三) 实现立法程序效力和协同性

目前, 自贸试验区正在推进新一轮改革开放举措, 法律障碍在所难免, 迫切需求对法律法规进行“因地调整”。 为了确保相关改革举措能够尽快落实到位, 需要国家立法机关尽快出台自贸试验区法律/行政法规暂时调整程序规则, 以简化目前停法、 修法的繁琐程序, 从而保障需要暂时调整或暂时停止适用的法律规定及时有效调整。在相关程序规则未出台之前,自贸试验区应当积极主动与全国人大法工委、 国务院法制办进行对接,对已纳入立法计划的涉及自贸试验区需要调整的法律法规, 应当尽快启动立改废的程序; 对于自贸试验区需要调整而尚未纳入立法计划的法律法规, 自贸试验区应当以该项 法律法规不适合改革开放为由向国家立法机关提出申请, 以推进修法进程, 并为将来修法提供实践依据。与此同时, 要充分发挥部际联席会议的积极作用, 建立起法律法规调整的协同机制, 通过联席会议各部门共同努力, 梳理自贸试验区推进过程中的法治热点和难点问题, 对涉及行政法规、 部门规章等法律限制的试点措施, 建立常规的问题清理机制, 及时调整有关行政法规和规章, 提升法律调整的整体性、 系统性和协同性, 形成有利于自贸试验区建设的强大合力。

(四) 积极主动对接国际经贸新规则现行国际贸易规则是发达国家主导制定的。 近年来, 我国逐步走向世界舞台中央, 不断地提升在全球经济治理中的话语权。 我国正在由规则适应者向规则制定者加速转变, 迫切需要按照国际高标准实施新一轮高水平对外开放的压力测试, 不断提升防控和化解风险的实践经验。 因此, 自贸试验区应当根据新形势下全面深化改革和扩大开放的实际需要, 增加先行先试国际先进规则的重大举措, TPP (把 跨)、太平洋战略经济伙伴关系协定TTIP (跨大西洋贸易与投资伙伴协议)、 TISA (国际服务贸易协定)

及BIT (双边投资协定)

中美 谈判中的难点、 焦点问题, 包括通关合作、环境保护、 知识产权、 劳工权益、国有企业、 争端解决机制等领域,放到自贸试验区内探索, 以加快我国与国际先进规则接轨进程。(作者单位: 商务部国际贸易经济合作研究院; 责任编辑: 刘建昌)

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