Adap­ter le cadre ju­ri­dique pour lut­ter contre les fake news

Lut­ter contre la dés­in­for­ma­tion sup­pose de res­pon­sa­bi­li­ser les ac­teurs im­pli­qués dans sa pro­pa­ga­tion, de­puis la source d'une fake news, en pas­sant par les al­go­rithmes sa­cra­li­sant la po­pu­la­ri­té des conte­nus, jus­qu'à l'in­ter­naute qui la re­laie – sciem­ment o

Edition Multimédi@ - - La Une - Par Alexandre Eu­verte et Etienne Drouard, ca­bi­net K& L Gates

« John­ny Hal­ly­day a trou­vé la mort au­jourd’hui à l’âge de 74 ans » . Cette af­fir­ma­tion ne cor­res­pond pas à la triste nou­velle qui a en­deuillé la France à l’aube du 6 dé­cembre 2017. C’est la ré­ponse que don­nait l’ap­pli­ca­tion Si­ri d’apple le 30 no­vembre 2017 si vous lui de­man­diez :

« Comment va John­ny ? » . Cette in­for­ma­tion fausse, re­layée par Si­ri, fai­sait suite à une mo­di­fi­ca­tion trom­peuse de la page Wi­ki­pe­dia du lé­gen­daire chan­teur, mise en ligne par un in­di­vi­du ano­nyme an­non­çant son dé­cès de fa­çon pré­ma­tu­rée ( 1).

Loi de 1881 et fake news du XXIE siècle

Si In­ter­net forme au­jourd’hui un fo­rum d’échanges glo­bal fa­vo­ri­sant l’ex­pan­sion de la li­ber­té d’ex­pres­sion, il est im­pos­sible d’igno­rer les dé­rives in­duites par la vi­tesse et l’ef­fer­ves­cence des conte­nus. C’est le cas des fake news, ces ac­tua­li­tés créées in­ten­tion­nel­le­ment pour trom­per le pu­blic et lui four­nir une re­pré­sen­ta­tion er­ro­née de la réa­li­té ou une dé­na­tu­ra­tion des faits, sou­vent uti­li­sées à des fins mal­veillantes. Au- de­là de la dés­in­for­ma­tion de masse, les fake news nour­rissent des théo­ries conspi­ra­tion­nistes, en aug­men­ta­tion en France ( 2), ain­si que les pro­pa­gandes les plus nau­séa­bondes. L’im­pul­sion des ré­seaux so­ciaux per­met de don­ner une am­pleur in­édite aux fake news, par­fois re­layées par des mé­dias ins­ti­tu­tion­nels ou his­to­riques, voire par des res­pon­sables po­li­tiques. Lut­ter ef­fi­ca­ce­ment contre ce « can­cer » de la dés­in­for­ma­tion exige de res­pon­sa­bi­li­ser tous les ac­teurs im­pli­qués dans sa pro­pa­ga­tion, de­puis la source d’une fake news, en pas­sant par les al­go­rithmes de clas­se­ment ba­sés sur la po­pu­la­ri­té des conte­nus, jus­qu’à l’in­ter­naute qui re­laie la dés­in­for­ma­tion – sciem­ment ou à son in­su – à tra­vers l’au­dience de masse des ré­seaux so­ciaux. Il est né­ces­saire d’adap­ter notre cadre ju­ri­dique et d’in­ci­ter les ac­teurs les plus im­pli­qués à pri­vi­lé­gier la vé­ri­té par rap­port à la po­pu­la­ri­té. Or notre ar­se­nal lé­gis­la­tif peine à s’adap­ter au nu­mé­rique, même si les règles de fond ap­pli­cables gardent toute leur lé­gi­ti­mi­té. Le dis­po­si­tif lé­gis­la­tif fran­çais is­su de la loi du 29 juillet 1881 sur la li­ber­té de la presse per­met dé­jà, en soi, l’ap­pré­hen­sion des fake news. L’ar­ticle 27 de cette loi fon­da­men­tale pour notre dé­mo­cra­tie dis­pose en ef­fet que « la pu­bli­ca­tion, la dif­fu­sion ou la re­pro­duc­tion, par quelque moyen que ce soit, de nou­velles fausses, de pièces fa­bri­quées, fal­si­fiées ou men­son­gè­re­ment at­tri­buées à des tiers lorsque, faite de mau­vaise foi, elle au­ra trou­blé la paix pu­blique, ou au­ra été sus­cep­tible de la trou­bler, se­ra pu­nie d’une amende de 45.000 eu­ros » . Si le texte per­met ain­si de condam­ner aus­si bien le fait d’avoir pu­blié ou d’avoir re­layé une fake news, il faut néan­moins que l’au­teur ait été de mau­vaise foi. Cette condi­tion reste in­dis­cu­ta­ble­ment lé­gi­time. Elle exo­nère de res­pon­sa­bi­li­té l’in­ter­naute ou le mé­dia re­pro­dui­sant une in­for­ma­tion fausse en la croyant vé­ri­dique. Il a ain­si dé­jà été ju­gé que l’ab­sence de vé­ri­fi­ca­tion de l’in­for­ma­tion com­mu­ni­quée était in­suf­fi­sante pour en­ga­ger la res­pon­sa­bi­li­té du dif­fu­seur d’une fausse in­for­ma­tion ( 3). En ce sens, seules les per­sonnes à la source de l’in­for­ma­tion fausse ou dont on peut dé­mon­trer qu’elles en connais­saient le ca­rac­tère men­son­ger, pour­raient être condam­nées. Il faut en­suite que la fake news soit de na­ture à trou­bler « la paix pu­blique » , ce qui peut lais­ser une marge d’in­ter­pré­ta­tion im­por­tante aux juges et qui de­vrait écar­ter les cas iso­lés d’in­ter­nautes re­layant de telles in­for­ma­tions à leur cercle res­treint via, par exemple, un compte Fa­ce­book fer­mé et avec peu d’amis. Ce texte a été très peu ap­pli­qué en ju­ris­pru­dence ( 4), sans doute pour évi­ter les po­ten­tielles at­teintes à la li­ber­té d’ex­pres­sion et les ac­cu­sa­tions de vou­loir im­po­ser une vé­ri­té of­fi­cielle. Or, il est le seul texte gé­né­ral, en France, à rendre illi­cites les fausses nou­velles, lors­qu’elles ne peuvent être sanc­tion­nées sur le fon­de­ment d’autres in­frac­tions, telles que la ca­lom­nie, la dif­fa­ma­tion ou l’in­ci­ta­tion à la haine. Mais lorsque le temps ju­di­ciaire dis­cré­dite la loi, faut- il en­core lé­gi­fé­rer ?

Faut- il sanc­tion­ner pé­na­le­ment ?

C’est dans ce contexte que le dé­bat a été re­lan­cé en France. Le 22 mars 2017, la sé­na­trice Na­tha­lie Gou­let ( 5) a sou­mis une pro­po­si­tion de loi ( 6) vi­sant à dé­fi­nir et sanc­tion­ner les fausses nou­velles, ou « fake news » . Cette pro­po­si­tion a pour ob­jec­tif de re­prendre la ju­ris­pru­dence de la Cour de cas­sa­tion sur l’ap­pli­ca­tion de l’ar­ticle 27 de la loi du 29 juillet 1881, mais en as­sou­plis­sant l’exi­gence d’un élé­ment mo­ral de l’in­frac­tion, à sa­voir la mau­vaise foi. Il s’agi­rait en ef­fet de pou­voir sanc­tion­ner les per­sonnes qui re­laient des conte­nus sans en avoir vé­ri­fié les sources. Il est pro­po­sé d’ajou­ter un nou­vel

ar­ticle 226- 12- 1 du Code pé­nal qui sanc­tion­ne­rait la mise à dis­po­si­tion du pu­blic de fake news non ac­com­pa­gnées des ré­serves né­ces­saires ( 7). Un nou­vel ar­ticle 226- 12- 2 du Code pé­nal pré­ci­se­rait éga­le­ment : « Doit no­tam­ment être consi­dé­ré de mau­vaise foi, l’édi­teur, le dif­fu­seur, le re­pro­duc­teur, le mo­teur de re­cherche ou le ré­seau so­cial ayant main­te­nu à la dis­po­si­tion du pu­blic des nou­velles fausses non ac­com­pa­gnées des ré­serves né­ces­saires pen­dant plus de trois jours à comp­ter de la ré­cep­tion du si­gna­le­ment de leur ca­rac­tère faux » . L’au­teur de la fake news pour­rait ce­pen­dant prou­ver sa bonne foi en dé­mon­trant qu’il a ac­com­pli les « dé­marches suf­fi­santes et pro­por­tion­nelles aux moyens dont il dis­pose » pour vé­ri­fier le conte­nu li­ti­gieux.

Res­pon­sa­bi­li­té, ri­gueur et dé­on­to­lo­gie

Si elles étaient adop­tées, ces nou­velles règles fe­raient pe­ser sur les par­ti­cu­liers, comme sur les ac­teurs du Web, une res­pon­sa­bi­li­té lourde, si­mi­laire à celle pe­sant sur les jour­na­listes pro­fes­sion­nels ( 8). Les no­tions de « mau­vaise foi » , de « ré­serves né­ces­saires » et de « dé­marches suf­fi­santes et pro­por­tion­nelles aux moyens dont il dis­pose » se­ront lais­sées à l’ap­pré­cia­tion sou­ve­raine des juges du fond à dé­faut d’in­di­ca­tions plus pré­cises. Le texte en­vi­sa­gé par le Sé­nat sou­hai­tait éri­ger cette in­frac­tion en dé­lit et pro­po­sait une peine d’un an d’em­pri­son­ne­ment et de 15.000 eu­ros d’amende. Des nou­velles dis­po­si­tions du Code pé­nal ajou­te­raient en outre que les édi­teurs de presse et les syn­di­cats de jour­na­listes pour­raient se consti­tuer par­tie ci­vile, en­dos­sant ain­si le rôle de « gar­diens de la ri­gueur et des exi­gences dé­on­to­lo­giques qu’im­plique l’exer­cice jour­na­lis­tique » , se­lon les termes du pré­am­bule de la pro­po­si­tion de loi. Néan­moins, il semble que le ca­len­drier de cette pro­po­si­tion de loi – dé­po­sée au Sé­nat le 22 mars 2017 – ait été re­tar­dé, puis­qu’elle n’a tou­jours pas été étu­diée par l’as­sem­blée na­tio­nale à ce jour ni fait l’ob­jet de tra­vaux en com­mis­sions. Quant aux ré­seaux so­ciaux, quelle est leur contri­bu­tion contre la dés­in­for­ma­tion de masse ? Lé­ga­le­ment, les hé­ber­geurs n’ont pas un de­voir de ré­ac­tion aux fake news. Se­lon la ré­gle­men­ta­tion fran­çaise et eu­ro­péenne ( 9), les ré­seaux so­ciaux sont consi­dé­rés comme des hé­ber­geurs des conte­nus mis en ligne par leurs membres et bé­né­fi­cient à ce titre d’un ré­gime de res­pon­sa­bi­li­té li­mi­tée. Ils doivent, d’une part, conser­ver les don­nées d’iden­ti­fi­ca­tion des per­sonnes ayant contri­bué à la créa­tion de conte­nus sur leurs ser­vices et les com­mu­ni­quer, sur de­mande, à l’au­to­ri­té ju­di­ciaire. D’autres part, ils doivent blo­quer et faire ces­ser les conte­nus fai­sant « l’apo­lo­gie des crimes contre l’hu­ma­ni­té, de la pro­vo­ca­tion à la com­mis­sion d’actes de ter­ro­risme et de leur apo­lo­gie, de l’in­ci­ta­tion à la haine ra­ciale, à la haine à l’égard des per­sonnes à rai­son de leur sexe, de leur orien­ta­tion ou iden­ti­té sexuelle ou de leur han­di­cap ain­si que de la por­no­gra­phie en­fan­tine, de l’in­ci­ta­tion à la vio­lence, no­tam­ment l’in­ci­ta­tion aux vio­lences faites aux femmes, ain­si que des at­teintes à la di­gni­té hu­maine » . Mais ce, uni­que­ment après que de tels conte­nus leur ont été si­gna­lés ( 10). Les fausses nou­velles qui n’in­ci­te­raient pas à la haine, à la vio­lence, à la dis­cri­mi­na­tion ou à la di­gni­té hu­maine, échappent donc au champ d’ap­pli­ca­tion de ce texte qui dé­fi­nit stric­te­ment les conte­nus illi­cites que les hé­ber­geurs – dont font en­core par­tie les Fa­ce­book, What­sapp, Twit­ter et autres Snap­chat – doivent contri­buer à ban­nir de leurs ser­vices, lorsque de tels conte­nus leur sont si­gna­lés. Face à l’am­pleur du phé­no­mène des fake news et aux pres­sions exer­cées contre eux, cer­tains ré­seaux so­ciaux ont pris des ini­tia­tives. Fa­ce­book a, par exemple, mis en ligne un ou­til de vé­ri­fi­ca­tion des conte­nus pour lut­ter contre les fake news ( 11). Cet ou­til n’a tou­te­fois pas per­mis à Fa­ce­book d’es­suyer les nom­breuses cri­tiques ré­centes re­çues pour la mise en avant au­to­ma­tique de fake news, no­tam­ment lors de la tue­rie de masse de Las Ve­gas ( 12). Le 16 no­vembre 2017, Fa­ce­book, Google, Twit­ter et Bing ont re­joint le « Trust Pro­ject » , un consor­tium de grands édi­teurs de presse créé pour lut­ter contre les fake news ( 13). Alors que l’union eu­ro­péenne consulte de son cô­té ( lire en­ca­dré ci­des­sous), la contri­bu­tion des géants amé­ri­cains est bien­ve­nue, puis­qu’ils sont les ins­tru­ments de la dif­fu­sion, à grandes échelle, des ar­ticles des édi­teurs de sites web, via no­tam­ment leurs pro­cé­dés d’in­dexa­tion et de mise en avant de conte­nus ain­si que le par­tage ef­fec­tué par leurs uti­li­sa­teurs.@

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