Af­faire Mi­cro­soft Ir­lande : l'eu­rope tient tête aux Etats- Unis

Dans l'af­faire du sto­ckage des don­nées en Ir­lande qui op­pose Mi­cro­soft au gou­ver­ne­ment amé­ri­cain, la Com­mis­sion eu­ro­péenne a dé­po­sé un mé­moire de­vant la Cour su­prême des Etats- Unis dans le­quel elle plaide pour une ap­pli­ca­tion des prin­cipes de « ter­ri­to­ri

Edition Multimédi@ - - La Une - Charles de Lau­bier

Par Wins­ton Max­well, avo­cat as­so­cié, Ho­gan Lo­vells

Le conten­tieux qui op­pose de­puis 2014 la so­cié­té Mi­cro­soft et le gou­ver­ne­ment amé­ri­cain à propos des e- mails sto­ckés en Ir­lande est main­te­nant de­vant la Cour su­prême des Etats- Unis. Ce li­tige concerne la por­tée éven­tuel­le­ment ex­tra­ter­ri­to­riale des ré­qui­si­tions ju­di­ciaires amé­ri­caines dans le cadre d’en­quêtes pé­nales. La po­lice amé­ri­caine avait de­man­dé à Mi­cro­soft de li­vrer une co­pie de cer­tains e- mails échan­gés par une per­sonne soup­çon­née d’ac­ti­vi­tés cri­mi­nelles.

Règles de bon voisinage entre Etats

Les e- mails étant sto­ckés en Ir­lande et sous le contrôle de la so­cié­té Mi­cro­soft Ir­lande, la firme de Red­mond ( Etat de Wa­shing­ton) s’était op­po­sée à la ré­qui­si­tion, en in­di­quant qu’il fal­lait pas­ser par les pro­cé­dures de co­opé­ra­tion in­ter­na­tio­nale en ma­tière d’en­quêtes pé­nales. La Cour d’ap­pel de Man­hat­tan avait don­né rai­son en 2016 à Mi­cro­soft, en in­di­quant que la loi fé­dé­rale sur les ré­qui­si­tions était si­len­cieuse sur l’ éven­tuelle por­tée ex­tra ter­ri­to­riale des ré­qui­si­tions et qu’une telle por­tée ne pou­vait pas être dé­duite de ma­nière im­pli­cite. Le gou­ver­ne­ment amé­ri­cain avait por­té l’af­faire de­vant la Cour su­prême des Etats- Unis. C’est là qu’in­ter­vient la Com­mis­sion eu­ro­péenne, qui, en dé­cembre 2017, a dé­po­sé un mé­moire ( ami­cus brief) pour éclai­rer la Cour su­prême sur cer­tains as­pects de droit in­ter­na­tio­nal ( 1). La Com­mis­sion eu­ro­péenne plaide pour une ap­pli­ca­tion du prin­cipe de la ter­ri­to­ria­li­té et du prin­cipe de cour­toi­sie in­ter­na­tio­nale. Ces prin­cipes re­vêtent une im­por­tance crois­sante dans toutes les af­faires concer­nant la ré­gu­la­tion des ac­ti­vi­tés nu­mé­riques, ces ac­ti­vi­tés étant par na­ture trans­na­tio­nales. Le droit in­ter­na­tio­nal part du prin­cipe que chaque Etat doit res­pec­ter la sou­ve­rai­ne­té des autres Etats. Ce res­pect se ma­ni­feste par le res­pect des eaux ter­ri­to­riales et des fron­tières phy­siques entre Etats. La vio­la­tion d’une fron­tière d’un autre Etat est une vio­la­tion du droit in­ter­na­tio­nal. Ce res­pect se ma­ni­feste éga­le­ment par une prise en consi­dé­ra­tion des lois en vi­gueur dans les autres pays. Ces prin­cipes de « bon voisinage » entre Etats se tra­duisent par les deux concepts de droit in­ter­na­tio­nal évo­qués par la Com­mis­sion eu­ro­péenne, à sa­voir : le prin­cipe de « ter­ri­to­ria­li­té » et le prin­cipe de « cour­toi­sie in­ter­na­tio­nale » . Le prin­cipe de ter­ri­to­ria­li­té si­gni­fie que les lois d’un Etat s’ap­pliquent à l’in­té­rieur du ter­ri­toire de l’etat en ques­tion et non sur le ter­ri­toire d’un pays tiers. Il existe des ex­cep­tions à ce prin­cipe, mais celles- ci sont ex­trê­me­ment li­mi­tées ( il s’agit de cas d’oc­cu­pa­tion mi­li­taire, par exemple, d’un ter­ri­toire étran­ger). La cour­toi­sie in­ter­na­tio­nale si­gni­fie que lors­qu’une loi pro­duit des ef­fets dans un autre Etat, le pre­mier Etat doit prendre en consi­dé­ra­tion les lois de cet autre Etat afin de mi­ni­mi­ser les conflits avec les lois de cet autre Etat. Ap­pli­qués dans l’af­faire Mi­cro­soft, ces prin­cipes im­pli­que­raient, en pre­mier lieu, que la po­lice amé­ri­caine ne peut pas ef­fec­tuer une per­qui­si­tion sur le ter­ri­toire de l’ir­lande, puisque le pou­voir de la po­lice et l’éten­due ter­ri­to­riale de la loi amé­ri­caine s’ar­rêtent aux fron­tières des Etats- Unis. En se­cond lieu, la cour­toi­sie in­ter­na­tio­nale com­man­de­rait que lors­qu’un juge amé­ri­cain or­donne à Mi­cro­soft d’ex­traire des don­nées et de les com­mu­ni­quer à la po­lice aux Etats- Unis, le juge doit se de­man­der si cette ac­tion se­rait en vio­la­tion des lois ir­lan­daises ap­pli­cables. Si c’est le cas, le juge doit cher­cher une voie qui évi­te­rait un tel conflit. La Com­mis­sion eu­ro­péenne in­dique qu’il existe des mé­ca­nismes d’en­traide in­ter­na­tio­nale en ma­tière d’en­quête po­li­cière et que le rè­gle­ment gé­né­ral sur la pro­tec­tion des don­nées à ca­rac­tère per­son­nel ( RGPD) de 2016 ( 2) ne s’op­pose pas à des ré­qui­si­tions de ce type, à condi­tion d’uti­li­ser la conven­tion in­ter­na­tio­nale. La Com­mis­sion eu­ro­péenne cite le consi­dé­rant 110 du RGPD, qui pré­voit que l’ap­pli­ca­tion ex­tra­ter­ri­to­riale de ré­qui­si­tions ju­di­ciaires peut consti­tuer une vio­la­tion du droit in­ter­na­tio­nal et qu’une en­tre­prise éta­blie en Eu­rope doit donc ap­pli­quer les lois lo­cales.

Ter­ri­to­ria­li­té et ac­ti­vi­tés de ren­sei­gne­ment

Le groupe « Ar­ticle 29 » ( G29), qui réunit les « Cnil » eu­ro­péennes, pré­co­nise éga­le­ment un res­pect strict des règles de droit in­ter­na­tio­nal afin de ne pas créer des conflits avec des lois d’autres pays ( 3). Les pays

aux pou­voirs pu­blics. Les or­ga­ni­sa­tions non gou­ver­ne­men­tales, les in­dus­tries cultu­relles et créa­tives des sec­teurs pu­blic et pri­vé, y com­pris les pla­te­formes mon­diales nu­mé­riques, les four­nis­seurs d’ac­cès In­ter­net ( FAI) et les autres ac­teurs dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique sont éga­le­ment en­cou­ra­gés à les suivre » , est- il pré­ci­sé en pré­am­bule du texte adop­té en juin 2017. Mais ces di­rec­tives opé­ra­tion­nelles « nu­mé­rique » n’ont pas de ca­rac­tère contrai­gnant vis- à- vis non seule­ment des FAI na­tio­naux mais sur­tout des GAFA mon­diaux.

Aides et fi­nan­ce­ments pu­blics

Dé­sor­mais par­ties in­té­grantes des ob­jec­tifs de dé­ve­lop­pe­ment du­rable ( ODD) des Na­tions Unies à l’ho­ri­zon 2030 et de ses prin­cipes di­rec­teurs sur les droits de l’homme, ces di­rec­tives opé­ra­tion­nelles « nu­mé­rique » in­citent les Etats et L’UE à « sou­te­nir les nou­velles formes de créa­ti­vi­té dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique, in­cluant les pra­tiques ar­tis­tiques in­ter­ac­tives et en temps réel » via des po­li­tiques pu­bliques et des sys­tèmes de fi­nan­ce­ment. Tou­jours au ni­veau de la créa­tion, il est de­man­dé aux Etats et à L’UE de re­con­naître et de va­lo­ri­ser le tra­vail des créa­teurs dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique en pro­mou­vant : une ré­mu­né­ra­tion juste et équi­table des ar­tistes et pro­fes­sion­nels de la culture ; la trans­pa­rence dans la ré­par­ti­tion des re­ve­nus entre les dis­tri­bu­teurs nu­mé­riques, les FAI et les ti­tu­laires de droits, ain­si qu’entre les ti­tu­laires de droits ; l’ac­cès à la bande pas­sante né­ces­saire ; le res­pect et la pro­tec­tion des droits de pro­prié­té in­tel­lec­tuelle, en per­met­tant la ges­tion col­lec­tive, le cas échéant, et la né­go­cia­tion col­lec­tive des droits nu­mé­riques ; les sys­tèmes de dé­pôt lé­gal élec­tro­nique pour do­cu­men­ter et ar­chi­ver leurs oeuvres. Du cô­té de la pro­duc­tion cette fois, les Etats et L’UE doivent s’ef­for­cer de sou­te­nir la mo­der­ni­sa­tion des in­dus­tries cultu­relles et créa­tives telle que la nu­mé­ri­sa­tion et l’in­cor­po­ra­tion d’ou­tils tech­no­lo­giques dans les pro­ces­sus de pro­duc­tion des in­dus­tries cultu­relles et créa­tives, ou en­core la pro­mo­tion dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique de nou­velles formes de fi­nan­ce­ment des in­dus­tries cultu­relles et créa­tives et de nou­velles formes de par­te­na­riat entre le sec­teur pu­blic et pri­vé.

Pour la dis­tri­bu­tion/ dif­fu­sion, les di­rec­tives opé­ra­tion­nelles « nu­mé­rique » pré­voient que les Etats et L’UE s’en­gagent à sou­te­nir la dis­tri­bu­tion des oeuvres dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique et à of­frir des op­por­tu­ni­tés comme : • En­cou­ra­ger la di­ver­si­té des mé­dias nu­mé­riques, y com­pris la mul­ti­pli­ci­té des dis­tri­bu­teurs nu­mé­riques de biens et ser­vices cultu­rels et des ac­teurs du nu­mé­rique ( pla­te­formes en ligne, FAI, mo­teurs de re­cherche, ré­seaux so­ciaux), tout en ga­ran­tis­sant la vi­si­bi­li­té et la dé­cou­vra­bi­li­té des conte­nus cultu­rels na­tio­naux et lo­caux. • Pro­mou­voir le dia­logue entre opé­ra­teurs pri­vés et au­to­ri­tés pu­bliques afin de va­lo­ri­ser une plus grande trans­pa­rence dans la collecte et l’uti­li­sa­tion des don­nées qui gé­nèrent des al­go­rithmes, et en­cou­ra­ger la créa­tion d’al­go­rithmes qui as­surent une plus grande di­ver­si­té des ex­pres­sions cultu­relles dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique et qui fa­vo­risent la pré­sence et la dis­po­ni­bi­li­té d’oeuvres cultu­relles lo­cales. • Dé­ve­lop­per le cadre ju­ri­dique pour la dis­tri­bu­tion en ligne de biens et ser­vices cultu­rels tel que la ra­ti­fi­ca­tion des trai­tés in­ter­na­tio­naux re­la­tifs au droit d’auteur et aux droits voi­sins per­ti­nents, des ar­ran­ge­ments contrac­tuels et des me­sures de pro­tec­tion et de lutte contre la pi­ra­te­rie et le tra­fic illi­cite de biens cultu­rels en ligne. • Pro­mou­voir la co­opé­ra­tion entre les pla­te­formes en ligne ( vi­déo, au­dio et autres agré­ga­teurs) et les ti­tu­laires des droits re­la­tifs à ces biens et ser­vices ( y com­pris des ac­cords de li­cences et le dé­ploie­ment d’ou­tils tech­niques) pour amé­lio­rer la dis­tri­bu­tion en ligne des biens et ser­vices cultu­rels et mieux trou­ver les conte­nus dif­fu­sés. En­fin, au ni­veau de l’ac­cès, les di­rec­tives opé­ra­tion­nelles « nu­mé­rique » exigent des Etats et de L’UE à ins­tau­rer une plus grande trans­pa­rence et une meilleure li­si­bi­li­té des modes d’in­dexa­tion et de ré­fé­ren­ce­ment des conte­nus afin que les mé­ca­nismes nu­mé­riques ( al­go­rithmes de re­com­man­da­tion) qui dé­ter­minent les conte­nus dis­po­nibles pour les uti­li­sa­teurs offrent un large éven­tail d’ex­pres­sions cultu­relles di­verses dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique. In­ter­net et les ser­vices en ligne sont en outre per­çus comme un moyen de ré­équi­li­brer les échanges de biens et ser­vices cultu­rels comme « mettre en place des dis­po­si­tions de trai­te­ment pré­fé­ren­tiel afin de fa­ci­li­ter des échanges plus équi­li­brés de biens et ser­vices cultu­rels is­sus des pays en dé­ve­lop­pe­ment dans l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique » .

GAFA, concen­tra­tion et risques IA

La 11e ses­sion du Co­mi­té in­ter­gou­ver­ne­men­tal de la Conven­tion 2005 a aus­si été l’oc­ca­sion pour Au­drey Azou­lay de pré­sen­ter le rap­port mon­dial de l’unes­co 2018 in­ti­tu­lé « Re| pen­ser les po­li­tiques cultu­relles » ( 4). Se­lon la di­rec­trice gé­né­rale, « ce rap­port met en lu­mière les cadres stra­té­giques les mieux adap­tés à l’en­vi­ron­ne­ment nu­mé­rique, et sou­ligne l’émer­gence de pla­te­formes d’échange (…) » . Dans un cha­pitre sur « les po­li­tiques cultu­relles à l’ère des pla­te­formes nu­mé­riques » , l’unes­co pré­vient : « Le sec­teur pu­blic pour­rait bien perdre le pou­voir dont il jouit sur la scène créa­tive s’il n’adopte pas une ap­proche ci­blée concer­nant l’émer­gence et la concen­tra­tion du mar­ché des grandes pla­te­formes nu­mé­riques ou le mo­no­pole de l’in­tel­li­gence ar­ti­fi­cielle » . @

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