« Fake news » : lé­gi­fé­rer sans cen­su­rer ?

Edition Multimédi@ - - La Une - Par Ch­ris­tiane Fé­ral- Schuhl*, avo­cate as­so­ciée, ca­bi­net Fé­ral- Schuhl/ Sainte- Marie

Les « fake news » ne datent pas d'hier ni le dé­lit de fausse nou­velle. Mais In­ter­net et les ré­seaux so­ciaux ont re­lan­cé les dé­bats sur la lutte contre la « dés­in­for­ma­tion » . Or lé­gi­fé­rer sans cen­su­rer re­lève d'une mis­sion im­pos­sible, si l'on ne veut pas dé­sta­bi­li­ser les fon­de­ments de la dé­mo­cra­tie.

En an­glais, fake si­gni­fie « faux » ( ou « tru­qué » ) . Il s’agit donc de « fausses in­for­ma­tions » ou, plus pré­ci­sé­ment, d’in­for­ma­tions dé­li­bé­ré­ment fausses dont la dif­fu­sion vise à in­duire en er­reur. Cette stra­té­gie de dés­in­for­ma­tion du pu­blic a été lar­ge­ment évo­quée dans les mé­dias, no­tam­ment à l’oc­ca­sion des der­nières élec­tions pré­si­den­tielles aux Etats- Unis comme en France.

Men­songes, ca­lom­nies, trom­pe­ries, ...

Il a en ef­fet été beau­coup ques­tion de « faux comptes russes » de pu­bli­ci­tés sur Fa­ce­book dont l’ob­jec­tif étaient de vé­hi­cu­ler des fausses in­for­ma­tions sur des su­jets sen­sibles au mo­ment de la cam­pagne pré­si­den­tielle de Do­nald Trump, ou en­core de fausses nou­velles vé­hi­cu­lées sur les ré­seaux so­ciaux du­rant la cam­pagne pré­si­den­tielle d’em­ma­nuel Ma­cron. Le su­jet a éga­le­ment été évo­qué lors de la cam­pagne du Brexit ou en­core du ré­fé­ren­dum en Ca­ta­logne. Ac­tuel­le­ment, si au­cun texte de droit com­mun ne pré­voit de ré­pri­mer la dif­fu­sion de fausses nou­velles, plu­sieurs textes spé­ciaux visent le dé­lit de fausse nou­velle. L’ar­ticle 27 de la loi du 29 juillet 1881 sur la li­ber­té de la presse, les ar­ticles L. 97, L. 114 et L. 117 du Code élec­to­ral, les ar­ticle L. 465- 3- 1 à L4653- 3 du Code mo­né­taire et fi­nan­cier ain­si que l’ar­ticle L. 4432 du Code de com­merce sont au­tant de textes qui, bien qu’ap­pli­cables dans des do­maines spé­ci­fiques, ren­voient tous à la no­tion de « fausse nou­velle » et pré­sentent plu­sieurs traits com­muns : ils ne posent au­cune condi­tion re­la­tive à l’au­teur de la fausse nou­velle ; afin qu’une in­frac­tion puisse être qua­li­fiée, ils exigent que la fausse nou­velle ait fait l’ob­jet d’une pu­bli­ca­tion, une dif­fu­sion ou une re­pro­duc­tion ; en­fin, ils em­ploient des termes tels que « in­for­ma­tions men­son­gères » , « bruits ca­lom­nieux » , « nou­velles trom­peuses ou des­ti­nées à trom­per » . Ce­pen­dant, ces textes peuvent être dif­fi­ciles à mettre en oeuvre, à l’ins­tar de l’ar­ticle 27 pré­ci­té de la loi de 1881 qui sanc­tionne d’une amende de 45.000 eu­ros le fait d’avoir pu­blié ou d’avoir re­layé des in­for­ma­tions créées et dif­fu­sées vo­lon­tai­re­ment pour trom­per le pu­blic. En ef­fet, le texte pré­voit que la « pu­bli­ca­tion, la dif­fu­sion ou la re­pro­duc­tion » a été faite de « mau­vaise foi » et qu’elle est de na­ture à trou­bler la paix pu­blique. Ces deux condi­tions consti­tuent des obs­tacles im­por­tants pour contrer l’au­teur de l’in­frac­tion qui ne man­que­ra pas de faire va­loir qu’il ne sa­vait pas qu’il s’agis­sait d’une « fake news » . Quant aux hé­ber­geurs, s’ils bé­né­fi­cient d’un ré­gime d’ « ir­res­pon­sa­bi­li­té sauf » , ils res­tent te­nus de concou­rir à la lutte contre cer­taines in­frac­tions et, à ce titre, ils doivent mettre en place un dis­po­si­tif de si­gna­le­ment. Mais cette obli­ga­tion est cir­cons­crite à des conte­nus qui re­lèvent de cer­taines ca­té­go­ries : l’apo­lo­gie de crimes contre l’hu­ma­ni­té, la pro­vo­ca­tion à la com­mis­sion d’actes de ter­ro­risme et de leur apo­lo­gie, l’incitation à la haine ra­ciale, à la haine à l’égard des per­sonnes en rai­son de leur sexe, de leur orien­ta­tion ou iden­ti­té sexuelle ou de leur han­di­cap, ain­si que la por­no­gra­phie en­fan­tine, l’incitation à la vio­lence, no­tam­ment l’incitation aux vio­lences faites aux femmes, des at­teintes à la di­gni­té hu­maine. Le dis­po­si­tif exis­tant n’ap­pa­rait donc pas adap­té aux « fake news » . De­vant l’am­pleur du phé­no­mène, cer­tains ac­teurs du Web ont pris des ini­tia­tives telles que la mise en place d’ou­tils de vé­ri­fi­ca­tion de conte­nus, à l’exemple de l’op­tion pro­po­sée par Fa­ce­book aux in­ter­nautes pour leur per­mettre de qua­li­fier cer­tains conte­nus comme de « fausses in­for­ma­tions » , ou en­core ont re­joint le consor­tium Trust Pro­ject ( 1) qui réunit de grands édi­teurs de presse pour lut­ter en­semble contre les « fake news » .

Du texte « Gou­let » de 2017 ...

Pa­ral­lè­le­ment, le constat de l’in­suf­fi­sance du dis­po­si­tif lé­gal a conduit à plu­sieurs pro­po­si­tions de lois, no­tam­ment celle qui a été sou­mise par sé­na­trice Na­tha­lie Gou­let le 22 mars 2017 vi­sant à sanc­tion­ner les per­sonnes qui mettent à la dis­po­si­tion du pu­blic des conte­nus sans vé­ri­fier les sources. Ce texte ( 2) pré­su­mait que « l’édi­teur, le dif­fu­seur, le re­pro­duc­teur, le mo­teur de re­cherche ou le ré­seau so­cial ayant main­te­nu à la dis­po­si­tion du pu­blic des nou­velles fausses non ac­com­pa­gnées des ré­serves né­ces­saires pen­dant plus de trois jours à comp­ter de la ré­cep­tion du si­gna­le­ment de leur ca­rac­tère faux » étaient de mau­vaise foi. Certes, ils pou­vaient ré­ta­blir leur bonne foi en dé­mon­trant qu’ils avaient fait des « dé­marches suf­fi­santes et pro­por­tion­nelles aux moyens » dont ils avaient dis­po­sé pour vé­ri­fier le conte­nu li­ti­gieux. Le texte a dé­clen­ché une sé­rie de cri­tiques, la prin­ci­pale consis­tant à dé­non­cer la dif­fi­cul­té à dé­li­mi­ter la fron­tière entre la « fake news » et la li­ber­té d’ex­pres­sion, la li­ber­té d’opinion ou en­core la

li­ber­té de la presse. Il en ré­sul­tait un risque non né­gli­geable d’at­teinte à un droit fon­da­men­tal et constitutionnel. Au­cune suite n’a été don­née à cette pro­po­si­tion jus­qu’en jan­vier 2018, date à la­quelle le pré­sident de la Ré­pu­blique – à l’oc­ca­sion de ses voeux à la presse ( 3) – a an­non­cé sa vo­lon­té de ré­gu­ler la pu­bli­ca­tion de conte­nus sur In­ter­net au cours des pé­riodes élec­to­rales.

... au texte « Ma­cron » de 2018

Une pro­po­si­tion de loi re­la­tive à la lutte contre les fausses in­for­ma­tions ( 4) ain­si qu’un pro­jet de loi or­ga­nique ( 5) pré­voient de mo­di­fier le code élec­to­ral pour encadrer les pé­riodes pré- élec­to­rale et élec­to­rale, dé­fi­nies comme cou­rant à comp­ter de la date de pu­bli­ca­tion du dé­cret convo­quant les élec­teurs, jus­qu’à la fin des opé­ra­tions de vote, soit sur une du­rée maxi­mum de cinq se­maines avant le scru­tin. L’ob­jec­tif du lé­gis­la­teur est de contrô­ler les ca­naux de dif­fu­sion des fausses nou­velles, tout par­ti­cu­liè­re­ment les ré­seaux so­ciaux et les sites web de par­tage de vi­déo ain­si que les mé­dias sous in­fluence d’un Etat étran­ger. A cet ef­fet, le dis­po­si­tif se dé­cline en trois grandes pro­po­si­tions : • D’une part, le texte met à la charge des plateformes une obli­ga­tion de trans­pa­rence ac­crue sur tous les conte­nus spon­so­ri­sés. Elles de­vront rendre pu­bliques l’iden­ti­té des an­non­ceurs de conte­nus ain­si que celle des per­sonnes qui contrôlent les an­non­ceurs. Elles de­vront éga­le­ment pu­blier les mon­tants consa­crés à ces conte­nus, afin d’iden­ti­fier les conte­nus spon­so­ri­sés à des mon­tants éle­vés. • D’autre part, dans le cas où une fausse nou­velle se­rait pu­bliée sur In­ter­net, il est pro­po­sé d’in­tro­duire une nou­velle ac­tion en ré­fé­ré de­vant le juge ci­vil pour faire ces­ser la dif­fu­sion mas­sive et artificielle d’une fausse nou­velle. Cette pro­cé­dure, ins­pi­rée du ré­fé­ré « LCEN » ( 6) qui per­met à toute per­sonne de de­man­der au juge de pres­crire aux hé­ber­geurs ou aux four­nis­seurs d’ac­cès toutes me­sures propres à pré­ve­nir un dom­mage ou à faire ces­ser un dom­mage oc­ca­sion­né par le conte­nu d’un ser­vice de com­mu­ni­ca­tion au pu­blic en ligne. Cette ac­tion pour­rait être en­ga­gée à la de­mande du mi­nis­tère pu­blic ou de toute per­sonne ayant in­té­rêt à agir, uni­que­ment pen­dant la pé­riode pré- élec­to­rale et élec­to­rale. Le tri­bu­nal de grande ins­tance de Pa­ris se­rait ex­clu­si­ve­ment compétent, eu égard au ca­rac­tère na­tio­nal de l’écho don­né à la dif­fu­sion mas­sive de fausses in­for­ma­tions. Le juge pour­ra no­tam­ment or­don­ner de sup­pri­mer le conte­nu mis en cause, de dé­ré­fé­ren­cer le site, de fer­mer le compte uti­li­sa­teur concer­né ou en­core de blo­quer l’ac­cès au site In­ter­net. • En­fin, les pou­voirs du Con­seil su­pé­rieur de l’au­dio­vi­suel ( CSA) se­ront ac­crus afin de lut­ter contre toute ten­ta­tive de dé­sta­bi­li­sa­tion par les ser­vices contrô­lés ou in­fluen­cés par des Etats étran­gers. Si le ré­gu­la­teur consi­dère qu’un Etat étran­ger pro­page une fausse nou­velle, il pour­ra « sus­pendre » ou « ré­vo­quer » la conven­tion d’un mé­dia sous in­fluence de cet Etat. La com­mis­sion de la Culture et la com­mis­sion des Lois du Sé­nat ont re­je­té ces pro­po­si­tions le 26 juillet 2018, consi­dé­rant que le dis­po­si­tif conti­nue de sus­ci­ter les mêmes in­quié­tudes au re­gard de la cen­sure, y ajou­tant qu’en en­vi­sa­geant d’ac­croître la res­pon­sa­bi­li­té des plateformes en cas de dif­fu­sion de fausses nou­velles, les prin­cipes po­sés dans la loi « LCEN » de 2004 sont sus­cep­tibles d’être re­mis en ques­tion. Il s’agit en ef­fet d’une nou­velle ex­cep­tion, au même titre que pour les conte­nus ter­ro­ristes ou pé­do­por­no­gra­phiques, au prin­cipe de li­mi­ta­tion de res­pon­sa­bi­li­té des in­ter­mé­diaires tech­niques. Le pro­jet de loi « Fausses nou­velles » de­vrait pas­ser en com­mis­sion mixte pa­ri­taire d’ici la fin de l’an­née. On no­te­ra que, dans son avis du 19 avril 2018, le Con­seil d’etat par­ta­geait dé­jà l’opinion des sé­na­teurs, en consi­dé­rant que la me­sure ten­dant au « dé­ré­fé­ren­ce­ment d’un site dif­fu­sant ces fausses in­for­ma­tions » ap­pa­rais­sait ex­ces­sive, seuls de­vant être dé­ré­fé­ren­cés les liens me­nant vers les pages dif­fu­sant ces in­for­ma­tions. Par ailleurs, le Con­seil d’etat pro­po­sait de pré­voir que l’or­don­nance du juge des ré­fé­rés soit ren­due en pre­mier et der­nier res­sort, afin de ne per­mettre que l’exer­cice d’un pour­voi en cas­sa­tion dans des condi­tions de dé­lai qui peuvent être pré­ci­sées dans le texte ré­gle­men­taire d’ap­pli­ca­tion de la fu­ture loi. En­fin, plus gé­né­ra­le­ment, après avoir re­con­nu que « l’état ac­tuel du droit, no­tam­ment en ma­tière élec­to­rale, ne per­met[ tait] pas né­ces­sai­re­ment de ré­pondre à l’in­té­gra­li­té des risques in­duits par [ les plateformes nu­mé­riques] » , a sug­gé­ré « d’har­mo­ni­ser les dif­fé­rentes dis­po­si­tions des pro­po­si­tions de loi pour ne re­te­nir que la no­tion de “fausses in­for­ma­tions” » et non celle de « fausses nou­velles » , et a re­com­man­dé que « la lutte contre les fausses in­for­ma­tions soit sys­té­ma­ti­que­ment cir­cons­crite aux cas dans les­quels il est éta­bli que la dif­fu­sion de telles in­for­ma­tions pro­cède d’une in­ten­tion dé­li­bé­rée de nuire » .

L’eu­rope contre « la dés­in­for­ma­tion »

Sur le plan eu­ro­péen, la Com­mis­sion eu­ro­péenne a adop­té des me­sures fon­dées sur les conclu­sions et les re­com­man­da­tions pré­sen­tées le 12 mars 2018 ( 8) par un groupe d’ex­perts de haut ni­veau pour lut­ter contre la dés­in­for­ma­tion en ligne. Dans sa com­mu­ni­ca­tion « Lut­ter contre la dés­in­for­ma­tion en ligne : une ap­proche eu­ro­péenne » ( 9), da­tée du 24 avril 2018, elle pré­co­nise ain­si un code de bonnes pra­tiques et de nou­velles règles vi­sant à ac­croître la trans­pa­rence et l’équi­té des plateformes en ligne, no­tam­ment la mise en place d’un ré­seau in­dé­pen­dant de vé­ri­fi­ca­teurs de faits ou en­core une dé­marche d’au­to­ré­gu­la­tion des ac­teurs. @

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