« Le droit de la concur­rence peine à ap­pré­hen­der les Gafa »

Avo­cate, ana­lyse les dé­fis re­pré­sen­tés par l’ac­ti­vi­té des so­cié­tés tech­no­lo­giques pour les ju­ristes

L'Opinion - - News - In­ter­view Em­ma­nuelle Du­cros t @em­ma_­du­cros

Flo­rence Ni­nane est avo­cate as­so­ciée au ca­bi­net Al­len & Ove­ry. Elle est spé­cia­liste du droit de la concur­rence, de la dis­tri­bu­tion et des concen­tra­tions. Ce­la l’amène de plus en plus sou­vent à de­voir « ac­cli­ma­ter » aux Gafa (Google, Ama­zon, Fa­ce­book, Apple) une ju­ris­pru­dence créée au fil du temps par des conten­tieux de la vieille éco­no­mie. Une tra­duc­tion qui est tout sauf évi­dente.

L’om­ni­po­tence des Gafa force, se­lon vous, à re­dé­fi­nir to­ta­le­ment la no­tion de concur­rence. Ce­la si­gni­fie-t-il qu’il faut re­pen­ser toutes nos règles de droit ?

Ce­la sup­pose de s’in­té­res­ser aux contours du mar­ché et de se de­man­der quelles offres sont en concur­rence. Les ré­ponses ne sont pas les mêmes se­lon les pla­te­formes. Fa­ce­book et Twit­ter, par exemple, peuvent être des concur­rents sur le mar­ché des ré­seaux so­ciaux. Mais ils n’ont ni les mêmes usages, ni né­ces­sai­re­ment les mêmes clients. Du point de vue des conte­nus, Google et Fa­ce­book sont en concur­rence avec les mé­dias. Mais ce sont des so­cié­tés qui évo­luent si vite qu’on a du mal à sa­voir où sont leurs po­si­tions. Ama­zon, Google sont po­ten­tiel­le­ment en concur­rence avec une mul­ti­pli­ci­té de sec­teurs. Le droit a du mal à sai­sir ce­la. Par ailleurs, même pour des ac­teurs consi­dé­rés comme do­mi­nants, leur po­si­tion sur un mar­ché n’est pas en elle-même ré­pré­hen­sible. Seul l’abus d’une po­si­tion do­mi­nante peut être sanc­tion­né. Google dé­tient 90 % du mar­ché des re­quêtes en ligne. C’est ain­si. Ce qui a été sanc­tion­né par la Com­mis­sion eu­ro­péenne d’une amende de 4,3 mil­liards d’eu­ros n’est pas cette do­mi­nance, mais le fait que ce mo­teur de re­cherche s’en soit ser­vi pour évin­cer, en met­tant en avant ses propres ser­vices com­mer­ciaux, d’autres com­pa­ra­teurs de prix. Les Gafa avec leurs tech­no­lo­gies nou­velles, leurs mé­tiers mul­tiples, leurs algorithmes, com­mencent seule­ment à être ap­pré­hen­dés par le droit de la concur­rence.

Vous consta­tez que la no­tion de mar­ché est de­ve­nue très com­plexe…

Oui, le cas de Fa­ce­book est un exemple par­fait. On a af­faire, avec ce ré­seau so­cial, à un mar­ché bi­face. D’un cô­té, pour les uti­li­sa­teurs, l’usage est gra­tuit. Ce­la consti­tue-t-il un mar­ché ? En prin­cipe non… Sauf que ce n’est qu’une part d’un éco­sys­tème. Le ré­seau so­cial gra­tuit sous-tend une éco­no­mie de la pu­bli­ci­té fi­nan­cée par des an­non­ceurs. L’im­por­tance du pre­mier mar­ché ou pseu­do-mar­ché ren­force le se­cond. Donc, l’uti­li­sa­teur gra­tuit a une va­leur com­mer­ciale via ses don­nées. Les au­to­ri­tés de la concur­rence et la jus­tice ont donc dû chan­ger leur fa­çon d’ap­pré­hen­der ce qu’est un mar­ché.

Le contrôle des concen­tra­tions semble dé­bous­so­lé de­vant les Gafa et les so­cié­tés tech­no­lo­giques. Pour­quoi ?

Dans le sec­teur de la tech, nombre d’en­tre­prises sont bien va­lo­ri­sées en Bourse ou par les ana­lystes fi­nan­ciers… sans avoir un chiffre d’af­faires en rap­port avec cette va­lo­ri­sa­tion. On ne s’in­té­resse qu’à leur crois­sance et à la va­leur de leurs ac­tifs (les don­nées). Or, les seuils uti­li­sés pour re­le­ver du contrôle des concen­tra­tions (le­quel im­plique qu’une ac­qui­si­tion soit au­to­ri­sée au préa­lable par une au­to­ri­té de concur­rence) sont fixés en te­nant compte des chiffres d’af­faires. Ré­sul­tat, cer­taines ac­qui­si­tions passent en des­sous des ra­dars, car même si les ac­teurs ac­quièrent d’im­por­tantes parts de mar­ché, elles ne sont pas – ou pas en­core – ma­té­ria­li­sées par des re­ve­nus. Ou alors on ne tient pas compte des parts de mar­ché qui naissent du ma­riage de deux tech­no­lo­gies sur un mar­ché nou­veau. Bon nombre d’au­to­ri­tés en­vi­sagent dans ce contexte de mo­di­fier les seuils de contrôle des concen­tra­tions en les in­dexant sur la va­lo­ri­sa­tion ou en­core de per­mettre un contrôle a pos­te­rio­ri de ces opé­ra­tions, car pour l’heure, une fois une po­si­tion do­mi­nante ac­quise, nombre de concur­rents re­noncent à se plaindre d’éven­tuels abus qui peuvent s’en suivre : les af­faires sont trop com­plexes à trai­ter.

« Ce que l’on sait main­te­nant, après les sanc­tions contre Google, c’est que per­sonne n’est “too big to be sanc­tio­ned” »

Ce­la ouvre des dé­bats de fond entre ju­ristes !

Oui, sur des su­jets nou­veaux. Par exemple, l’uti­li­sa­tion d’algorithmes pour ajus­ter ses prix sur ceux de la concur­rence peut-elle don­ner lieu à des pour­suites pour en­tente, dans la me­sure où elle n’im­plique pas un ac­cord entre deux par­ties, mais seule­ment des ajus­te­ments in­for­ma­tiques dé­ci­dés uni­la­té­ra­le­ment ?

L’Eu­rope a-t-elle pris conscience de l’en­jeu ?

La Com­mis­sion suit ce­la de près, sous l’im­pul­sion de la com­mis­saire à la concur­rence Mar­grethe Ves­ta­ger. Les au­to­ri­tés na­tio­nales éga­le­ment, no­tam­ment en France et en Al­le­magne. Mais les au­to­ri­tés n’y vont pas au rou­leau com­pres­seur : il ne s’agit pas, dans ces mar­chés évo­lu­tifs, de dé­truire par ri­co­chet des en­tre­prises créa­trices de va­leur. Il faut trou­ver où pla­cer le cur­seur entre la sanc­tion du suc­cès, qui n’est pas sou­hai­table, et l’écra­se­ment de la concur­rence par les Gafa. Le tout dans une ma­tière éco­no­mique mou­vante. De la même fa­çon se pose la ques­tion de la dis­sua­sion. Faut-il frap­per fi­nan­ciè­re­ment ? Ce n’est sans doute pas la seule ré­ponse. Les Gafa sont éga­le­ment at­ten­tifs à leur image, qui peut se trou­ver at­teinte pas des sanc­tions. D’au­tant qu’une en­quête ar­rive ra­re­ment seule et qu’elle mo­bi­lise, dans les en­tre­prises, des res­sources im­por­tantes pour pré­pa­rer la dé­fense. Ce que l’on sait main­te­nant, du cô­té des Gafa, après les sanc­tions contre Google, c’est que per­sonne n’est « too big to be sanc­tio­ned ».

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