Wir schul­den Kei­nen er­folg

Un­ter­schie­de zwi­schen Di­enst- und Werk­ver­trag

SCREENGUIDE - - Best Practices - TEXT: Ralf Hen­del

Zu Be­ginn ei­nes neu­en Web­pro­jek­tes schlie­ßen Sie zu­nächst ei­nen Ver­trag mit dem Kun­den ab. Da­bei soll­ten Sie sich über die Un­ter­schie­de zwi­schen ei­nem Werk- und Di­enst­ver­trag und die dar­aus re­sul­tie­ren­den Rech­te und Pflich­ten im Kla­ren sein.

In je­dem Pro­jekt gibt es Kon­flikt­si­tua­tio­nen, in­ner­halb de­rer sich bei­de Sei­ten – un­ab­hän­gig von recht­li­chen An­sprü­chen oder Ver­pflich­tun­gen – in al­ler Re­gel auf­ein­an­der zu be­we­gen. Im In­ter­es­se ei­ner har­mo­ni­schen Kun­den­be­zie­hung wird ein Auf­trag­neh­mer z.B. be­stimm­te ge­leis­te­te Ar­bei­ten oh­ne Abrech­nung aus Ku­lanz über­neh­men. Als Auf­trag­neh­mer soll­ten Sie sich je­doch auch mit dem „worst ca­se” be­schäf­ti­gen: Was pas­siert, wenn sich bei­de Par­tei­en ent­we­der nicht mehr ei­ni­gen kön­nen oder wol­len – und der Kon­flikt es­ka­liert? Das hängt dann vom Ver­trag ab, den Sie hof­fent­lich mit dem Kun­den ab­ge­schlos­sen ha­ben. Die­ser Bei­trag gibt Ih­nen ei­nen Über­blick über die grund­le­gen­den Ver­trags­for­men. Er stellt aber na­tür­lich kei­ne Rechts­be­ra­tung dar. Für Ih­re grund­le­gen­den Ver­trä­ge soll­ten Sie sich im­mer an ei­nen Rechts­an­walt wen­den.

DIE VERTRAGSFORM

Vor je­dem Auf­trag ei­ni­gen sich die Par­tei­en, ob ein Diensto­der ein Werk­ver­trag ver­ein­bart wird. Für bei­de gibt es gu­te Grün­de. Ei­ne Misch­form ist nicht mög­lich. Soll­te im Streit­fall nicht ein­deu­tig be­stimm­bar sein, wel­che Form ver­ein­bart wur­de, wird ein Ge­richt ein Pro­jekt stets als Werk­ver­trag be­han­deln. Da­bei reicht be­reits aus, dass nur ein ein­zi­ges In­diz für ei­nen Werk­ver­trag ge­ge­ben ist. Selbst wenn bei­de Sei­ten bei Auf­trags­er­tei­lung aus­drück­lich ei­nen Di­enst­leis­tungs­ver­trag ver­ein­bart ha­ben, wer­den Ge­rich­te vor­aus­sicht­lich von ei­nem Werk­ver­trag aus­ge­hen und ent­spre­chend ur­tei­len. Ein In­diz für ei­nen Werk­ver­trag ist zum Bei­spiel die Ver­wen­dung des Be­griffs „Ab­nah­me”. Die­ser Be­griff im­pli­ziert ei­nen ge­schul­de­ten Er­folg. Da­her spre­chen wir in un­se­ren Di­enst­ver­trä­gen nur von „Maß­nah­men zur Qua­li­täts­si- che­rung” oder „Kun­den­frei­ga­ben”. Eben­so stellt ei­ne fest ver­ein­bar­te Zah­lungs­mo­da­li­tät, der zu­fol­ge z.B. die ers­te Hälf­te des ver­ein­bar­ten Ho­no­rars bei Auf­trags­er­tei­lung fäl­lig ist und die zwei­te Hälf­te bei In­be­trieb­nah­me, ein In­diz für ei­nen Werk­ver­trag dar. Mit ei­nem Di­enst­ver­trag ist je­doch ei­ne Mo­da­li­tät ver­ein­bar, der zu­fol­ge die Hälf­te der zu er­war­ten­den Sum­me bei Auf­trags­er­tei­lung fäl­lig und der Rest­be­trag ent­spre­chend der tat­säch­lich auf­ge­wen­de­ten Zeit ab­ge­rech­net wer­den wird.

DER DI­ENST­LEIS­TUNGS­VER­TRAG

Beim Di­enst­leis­tungs­ver­trag rech­net der Auf­trag­neh­mer nach Zeit- und Ma­te­ri­al­auf­wand ab. For­mal­ju­ris­tisch aus­ge­drückt schul­det er Mit­ar­beit in „durch­schnitt­li­cher bran­chen­üb­li­cher Gü­te und Qua­li­tät” und wird an­hand sei­nes Zeit- und Ma­te­ri­al­ein­sat­zes be­zahlt [goo.gl/cdbGkA]. Dar­aus folgt: Bei die­ser Vertragsform gibt es kei­ne Ge­währ­leis­tung. Aus die­sem Grund ha­be ich für die­sen Ar­ti­kel die po­la­ri­sie­ren­de Über­schrift „Wir schul­den kei­nen Er­folg” ge­wählt. Um den ent­schei­den­den Vorteil für den Di­enst­leis­ter klar her­aus­zu­stel­len: So­fern ein Auf­trag­neh­mer nicht fahr­läs­sig han­delt, haf­tet er für kei­ner­lei Schä­den, die dem Auf­trag­ge­ber ent­ste­hen.

DER WERK­VER­TRAG

In ei­nem Werk­ver­trag schul­det der Auf­trag­neh­mer den Er­folg des Pro­jekts. Der zur Her­stel­lung des Er­folgs er­for­der­li­che Auf­wand spielt kei­ne Rol­le. Üb­li­cher­wei­se bzw. so­fern nicht an­der­wei­tig ver­ein­bart, wird die Ver­gü­tung ei­nes Werk­ver­tra­ges un­mit­tel­bar bei Ab­nah­me – oh­ne ein Zah­lungs­ziel – fäl­lig [goo.gl/Fv2GaJ]. Nach mei­nen Be­ob­ach­tun­gen scheu­en man­che Auf­trag­neh-

mer die­se Vertragsform, da ih­nen der Um­fang des­sen, was ge­nau sie zu er­fül­len ha­ben, nicht hin­rei­chend klar ist. Doch das ist über­ra­schend ein­fach: Als Auf­trag­neh­mer müs­sen Sie ge­nau das er­fül­len, was ver­ein­bart wur­de, und nichts dar­über hin­aus. Ist ei­ne An­for­de­rung nicht ex­pli­zit im An­for­de­rungs­ka­ta­log auf­ge­nom­men, gilt sie als nicht be­auf­tragt und kann im Ernst­fall kein Rück­tritts­recht des Auf­trag­ge­bers bzw. kei­ne Ver­wei­ge­rung der Ab­nah­me be­grün­den. Ist ei­ne An­for­de­rung nicht hin­rei­chend be­schrie­ben, gilt be­reits die kleinst­mög­li­che Um­set­zung als Er­fül­lung. Vom Auf­trag­ge­ber müs­sen um­setz­ba­re An­for­de­run­gen vor­ge­ge­ben wer­den. Ei­ne Vor­ga­be der Art „ei­ne tol­le Web­site mit WOW-Ef­fekt” ist nicht um­setz­bar. Grund­sätz­lich hal­te ich es für vor­teil­haft, An­for­de­run­gen um­gangs­sprach­lich zu for­mu­lie­ren: Soll­te ein Auf­trag­ge­ber ver­su­chen, An­for­de­run­gen tech­nisch zu for­mu­lie­ren, be­gibt er sich mög­li­cher­wei­se auf „dün­nes Eis” und kann dar­über hin­aus un­ge­wollt tech­ni­sche Ent­schei­dun­gen im­pli­zie­ren, die der Auf­trag­neh­mer un­ter Um­stän­den an­ders tref­fen wür­de. Der Auf­trag­ge­ber ist beim Werk­ver­trag au­ßer­dem zur Mit­wir­kung ver­pflich­tet: Ab­nah­men hat er in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Zeit durch­zu­füh­ren. Die­se Zeit soll­te ver­ein­bart wer­den und be­trägt üb­li­cher­wei­se ei­nen Zei­t­raum von ein bis zwei Wo­chen. Ver­wei­gert der Auf­trag­ge­ber die Ab­nah­me oh­ne sach­li­chen Grund, gel­ten die be­tref­fen­den An­for­de­run­gen nach Ver­strei­chen der Frist au­to­ma­tisch als ab­ge­nom­men [goo.gl/X4lQG5].

RÜCKTRITTSRECHTE BEIM WERK­VER­TRAG

Di­enst­leis­ter sor­gen sich in Werk­ver­trä­gen nach mei­ner Be­ob­ach­tung ins­be­son­de­re we­gen des Rück­tritts­rechts des Auf­trag­ge­bers auf­grund von Nicht­er­fül­lung ge­schul­de­ter Leis­tun­gen. Wenn der Auf­trag­ge­ber als Fol­ge von Män­gel­rü­gen, die der Auf­trag­neh­mer nicht ord­nungs­ge­mäß be­ho­ben hat, be­rech­tig­ter­wei­se von ei­nem Auf­trag zu­rück­tritt, kön­nen die Fol­gen gra­vie­rend sein: Der ge­sam­te Auf­trag wird rück­ab­ge­wi­ckelt, als hät­te er nie statt­ge­fun­den. Sämt­li­che ge­gen­sei­tig ge­währ­ten Leis­tun­gen – z.B. auch et­wai­ge Vor­aus­zah­lun­gen – sind zu­rück­zu­er­stat­ten. Der Auf­trag­neh­mer hat in die­sem Fall kei­ner­lei An­spruch mehr auf ei­ne Be­zah­lung sei­ner bis­her er­brach­ten Leis­tun­gen. Nach­dem ein Auf­trag­ge­ber die Um­set­zung ei­ner ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ei­gen­schaft zwei­mal frucht­los rügt, ist er mög­li­cher­wei­se be­rech­tigt, vom ge­sam­ten Auf­trag zu­rück­tre­ten. Wich­tig ist hier­bei, dass die­sel­be Ei­gen­schaft form­ge­mäß und mehr­fach ge­rügt wur­de. Ei­ne Män­gel­rü­ge muss dem Auf­trag­neh­mer das Fehl­ver­hal­ten und die ge­for­der­te Funk­tio­na­li­tät nach­voll­zieh­bar be­schrei­ben und ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­bes­se­rung set­zen. Üb­li­cher­wei­se be­trägt die­se Frist zwei Wo­chen. Er­bringt der Auf­trag­neh­mer je­de ge­for­der­te Funk­tio­na­li­tät erst nach ei­ner Män­gel­rü­ge, ist das für den Auf­trag­ge­ber zwar sehr är­ger­lich, be­rech­tigt ihn aber noch nicht zum Rück­tritt. Nach wie vie­len er­folg­lo­sen Män­gel­rü­gen ein Rück­tritt mög­lich und wel­che Frist dem Auf­trag­neh­mer ein­zu­räu­men ist, hängt mei­ner Kennt­nis nach von den je­wei­li­gen Um­stän­den ab. Wenn ein Auf­trag­ge­ber ernst­haft plant, von ei­nem Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten, soll­te er sich un­be­dingt recht­lich be­ra­ten las­sen [goo. gl/bjBp21]. Bricht je­doch ein Auf­trag­ge­ber ein Pro­jekt aus be­lie­bi­gem Grund ab, wird das ver­ein­bar­te Ho­no­rar so­fort und prak­tisch in ge­sam­ter Hö­he fäl­lig, oh­ne dass der Auf­trag­neh­mer wei­ter am Pro­jekt zu ar­bei­ten hat [goo.gl/ibxcXl].

RISIKOVERTEILUNG

Beim Di­enst­ver­trag liegt das Ri­si­ko al­lein beim Auf­trag­ge­ber. Der Auf­trag­neh­mer schul­det nur Mit­ar­beit am Pro­jekt. Beim Werk­ver­trag liegt das Ri­si­ko hin­ge­gen nur auf den ers­ten Blick al­lein beim Auf­trag­neh­mer: Ist ei­ne An­for­de­rung nicht hin­rei­chend be­schrie­ben, gilt be­reits die kleinst­mög­li­che Um­set­zung als Er­fül­lung. Die Ver­ant­wort­lich­keit, ein Pro­jekt in all sei­nen Ei­gen­schaf­ten so de­tail­liert zu be­schrei­ben, wie es vom Auf­trag­ge­ber ge­wünscht wird, liegt auf des­sen Sei­te. Au­ßer­dem gibt es in prak­tisch je­dem Pro­jekt Än­de­rungs­wün­sche. Da für den Auf­trag­ge­ber ein Rück­tritt von ei­nem Werk­ver­trag aus al­len Grün­den, die der Auf­trag­neh­mer nicht zu ver­tre­ten hat, sehr nach­tei­lig ist, kann der Auf­trag­neh­mer die Kon­di­tio­nen für Er­wei­te­run­gen fast dik­tie­ren. Bei den Ver­hand­lun­gen über den Preis die­ser Än­de­run­gen hat der Auf­trag­ge­ber in al­ler Re­gel nur ge­rin­ge Mög­lich­kei­ten der Ein­fluss­nah­me.

EMP­FEH­LUN­GEN

Wir ha­ben sehr gu­te Er­fah­run­gen da­mit ge­macht, vor der Um­set­zung kom­ple­xer Pro­jek­te ge­mein­sam mit dem Kun­den ei­nen Work­shop zum An­for­de­rungs­ma­nage­ment durch­zu­füh­ren. Bei­de Sei­ten ler­nen das Pro­jekt und sich so ge­gen­sei­tig ken­nen. Auch die Fra­ge der Ver­trags­ge­stal­tung lässt sich an­schlie­ßend häu­fig kla­rer be­ant­wor­ten. Bei Werk­ver­trä­gen soll­ten Sie zu­sam­men mit dem Kun­den im In­ter­es­se der Ri­si­ko­ver­mei­dung über­le­gen, ob sich das ge­sam­te Pro­jekt in un­ab­hän­gi­ge Teil­pro­jek­te auf­tei­len lässt. So wür­de ein po­ten­zi­el­ler Scha­den für bei­de Sei­ten mi­ni­miert. In die­sem Fall hat der Auf­trag­ge­ber zu­dem die Mög­lich­keit, spä­te­re Pro­jekt­tei­le durch ei­ne an­de­re Agen­tur um­set­zen zu las­sen. Bei agi­len Pro­jek­ten wei­sen wir im An­ge­bot an­ge­ge­be­ne Zei­ten deut­lich als Schät­zun­gen aus, die wir auf­grund der vom Kun­den zur Ver­fü­gung ge­stell­ten In­for­ma­tio­nen so­wie auf­grund Er­fah­run­gen aus ver­gleich­ba­ren Pro­jek­ten kal­ku­lie­ren. Un­ge­ach­tet der Vertragsform ist es stets ziel­för­dernd, un­an­ge­neh­me Fra­gen nicht auf­zu­schie­ben oder zu ver­mei­den. Be­mer­ke ich in Vor­ge­sprä­chen, dass „um den hei­ßen Brei” her­um­ge­re­det wird, hin­ter­fra­ge ich ak­tiv, wel­che Klä­rung ge­ra­de ver­mie­den wer­den soll. Of­fen­heit schafft Klar­heit.

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