Le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion en cas de conver­sion d’une créance en ca­pi­tal

LE DROIT PRÉ­FÉ­REN­TIEL DE SOUS­CRIP­TION EN CAS DE CONVER­SION

Le Manager - - Sommaire - Par SA­MI FRIKHA Avo­cat et en­sei­gnant uni­ver­si­taire

NousLa tech­nique de la conver­sion est as­sise sur le mé­ca­nisme de la com­pen­sa­tion. Etant un créan­cier dans un em­prunt obli­ga­taire, le por­teur peut choi­sir de de­ve­nir ac­tion­naire et li­bère sa dette d’ap­port en nu­mé­raire par com­pen­sa­tion de sa créance sur la so­cié­té. L’exer­cice de l’option de conver­sion se tra­duit par une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal, ré­ser­vée par dé­fi­ni­tion à l’obli­ga­taire.

pro­lon­geons dans la pré­sente chronique le thème de la ca­pi­ta­li­sa­tion des créances que nous avons abor­dé, dans le nu­mé­ro pré­cé­dent, sous l’angle par­ti­cu­lier du sau­ve­tage de l’en­tre­prise en dif­fi­cul­té. Nous exa­mi­nons à pré­sent, en par­tant d’un ju­ge­ment de la Cour d’ap­pel de Tu­nis (CA. Tu­nis, n°74513 du 25 fé­vrier 2016, in­édit), le jeu du droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion en cas d’une émis­sion d’ac­tions en nu­mé­raire à li­bé­rer par com­pen­sa­tion. Dans le ju­ge­ment ci­té, la Cour d’ap­pel a re­fu­sé d’une ma­nière in­at­ten­due d’an­nu­ler une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal d’une so­cié­té ano­nyme par ap­port en nu­mé­raire, li­bé­ré par com­pen­sa­tion de créances ré­ser­vée à cer­tains créan­ciers de la so­cié­té sans que la pro­cé­dure de la sup­pres­sion du droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion ait été sui­vie. Les juges de pre­mier de­gré (Trib. Ben Arous, n°26386 du 13 no­vembre 2013, in­édit) avaient dé­bou­té les de­man­deurs de leur ac­tion en nul­li­té, au mo­tif de l’ex­pi­ra­tion du dé­lai d’agir que le tri­bu­nal es­time à une an­née en ap­pli­ca­tion de l’ar­ticle 290 du CSC. Leur ju­ge­ment est à bon droit cen­su­ré par la Cour d’ap­pel. L’ar­ticle 290 du CSC n’est ma­ni­fes­te­ment pas ap­pli­cable car les de­man­deurs n’as­soient pas la nul­li­té sur l’abus de ma­jo­ri­té ou la vio­la­tion d’une sti­pu­la­tion sta­tu­taire, mais sur la vio­la­tion d’une dis­po­si­tion lé­gale consa­crant au pro­fit des ac­tion­naires un droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion en cas d’aug­men­ta­tion de ca­pi­tal en nu­mé­raire. Les ap­ports en so­cié­té sont clas­sés en trois ca­té­go­ries : ap­ports en nu­mé­raire, ap­ports en na­ture et ap­ports in­dus­trie (art. 5 CSC). Dans une so­cié­té ano­nyme, seuls sont ad­mis les deux pre­miers (art. 160, 161 et 166 CSC). Quand une per­sonne sous­crit au ca­pi­tal en nu­mé­raire, elle re­çoit des ac­tions en nu­mé­raire et quand elle sous­crit en ap­por­tant un autre bien, elle re­çoit des ac­tions d’ap­port (art. 316 CSC). La dis­tinc­tion de ces ap­ports pré­sente di­vers in­té­rêts ju­ri­diques dont l’un touche au droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion. Dans le ju­ge­ment ob­jet de nos com­men­taires, la Cour d’ap­pel a re­fu­sé de voir dans l’aug­men­ta­tion de ca­pi­tal par com­pen­sa­tion de créances une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal en nu­mé­raire jus­ti­fiant la mise en oeuvre du droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion. Son ju­ge­ment a de quoi in­quié­ter les pu­ristes du droit des so­cié­tés com­mer­ciales.

La li­bé­ra­tion par com­pen­sa­tion d’ap­ports en nu­mé­raire n’évince pas le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion

Les ap­ports en nu­mé­raire portent sur une somme d’ar­gent. Quand il s’agit d’une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal par des res­sources nou­velles en es­pèces, l’ar­ticle 296 CSC re­con­naît

aux ac­tion­naires, pro­por­tion­nel­le­ment au mon­tant de leurs ac­tions, un droit de pré­fé­rence à la sous­crip­tion des ac­tions émises pour réa­li­ser une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal. Un pen­dant à ce droit existe quand il s’agit d’une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal en nu­mé­raire à réa­li­ser par in­cor­po­ra­tion des ré­serves et/ ou primes. Les ac­tion­naires bé­né­fi­cient, pro­por­tion­nel­le­ment à leurs parts, d’un droit d’at­tri­bu­tion d’ac­tions gra­tuites. La loi pré­cise les condi­tions d’exer­cice du droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion, qui se fait à titre ir­ré­duc­tible (art. 296 CSC) et à titre ré­duc­tible (art. 297 CSC) ain­si que les condi­tions de sa sup­pres­sion, qui se fait non par une clause sta­tu­taire, ce qui est in­ter­dit (art. 296 CSC), mais par une dé­li­bé­ra­tion de l’assemblée générale ex­tra­or­di­naire sta­tuant sur rap­port du con­seil d’ad­mi­nis­tra­tion et du com­mis­saire aux comptes, dans les mêmes condi­tions de quo­rum et de ma­jo­ri­té, pour dé­ci­der ou au­to­ri­ser l’aug­men­ta­tion de ca­pi­tal (art 300), étant en­ten­du que la sup­pres­sion de ce droit ne doit pas être confon­due avec la re­non­cia­tion à son exer­cice, la­quelle a un ca­rac­tère in­di­vi­duel (art. 296 in fine CSC). En sous­cri­vant à une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal en nu­mé­raire, le sous­crip­teur, dé­bi­teur d’une somme d’ar­gent, doit ef­fec­tuer paie­ment pour éteindre sa dette. Il peut le réa­li­ser se­lon deux modes pos­sibles. Ou bien par ver­se­ment d’es­pèces, ayant cours lé­gal (art 259 COC), ou bien par com­pen­sa­tion de créances (art. 316 CSC), celle-ci étant un mode gé­né­ral d’ex­tinc­tion des obli­ga­tions (art. 369 COC). Elle sup­pose que les par­ties (dans notre cas la so­cié­té et le sous­crip­teur) soient ré­ci­pro­que­ment et per­son­nel­le­ment créan­cière et dé­bi­trice l’une de l’autre. La li­bé­ra­tion par com­pen­sa­tion est pré­vue en droit des so­cié­tés à l’ar­ticle 292 CSC, qui exige que la créance à com­pen­ser avec l’ap­port soit cer­taine, li­quide et exi­gible ; à l’ar­ticle 305 CSC, qui exige un ar­rê­té des comptes par le con­seil d’ad­mi­nis­tra­tion cer­ti­fié par le com­mis­saire aux comptes et à l’ar­ticle 316 CSC, qui exige une li­bé­ra­tion intégrale de l’ap­port pro­mis. La fa­cul­té de li­bé­ra­tion par com­pen­sa­tion est de prin­cipe, mais elle n’est pas d’ordre pu­blic. Elle peut être sup­pri­mée, conven­tion­nel­le­ment, par dé­ci­sion ex­presse de l’assemblée générale ex­tra­or­di­naire en exi­geant un ver­se­ment en es­pèces. Le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion n’est pas re­mis en cause par le mé­ca­nisme de la com­pen­sa­tion. Car dans tous les cas d’ap­port de sommes nou­veau, il y a sous­crip­tion d’une somme mo­né­taire. Seul le mode de paie­ment change et ce­la in­ter­vient tout à la fois après dé­li­bé­ra­tion de l’assemblée générale et après la nais­sance de l’obli­ga­tion par la si­gna­ture du bul­le­tin de sous­crip­tion. Cette ana­lyse est d’ailleurs confir­mée par les règles re­la­tives aux obli­ga­tions conver­tibles en ac­tions. Une so­cié­té ano­nyme peut émettre des obli­ga­tions conver­tibles don­nant droit au por­teur d’op­ter pour la conver­sion des obli­ga­tions en ac­tions. La tech­nique de la conver­sion est as­sise sur le mé­ca­nisme de la com­pen­sa­tion. Etant un créan­cier dans un em­prunt obli­ga­taire, le por­teur peut choi­sir de de­ve­nir ac­tion­naire et li­bère sa dette d’ap­port en nu­mé­raire par com­pen­sa­tion de sa créance sur la so­cié­té. L’exer­cice de l’option de conver­sion se tra­duit par une aug­men­ta­tion de ca­pi­tal, ré­ser­vée par dé­fi­ni­tion à l’obli­ga­taire. Comme une telle conver­sion re­met en cause le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion des ac­tion­naires, l’ar­ticle 341 du CSC énonce que « l’au­to­ri­sa­tion par l’assemblée générale ex­tra­or­di­naire d’émettre des obli­ga­tions conver­tibles com­porte re­non­cia­tion ex­presse des ac­tion­naires à leur droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion aux ac­tions qui se­ront émises par conver­sion des obli­ga­tions. ». La Cour d’ap­pel, qui a ex­clu le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion en cas de li­bé­ra­tion par com­pen­sa­tion des ac­tions sous­crites, a tout simple- ment vio­lé la loi. Les so­cié­tés se­raient bien ins­pi­rées de pro­cé­der en deux étapes : d’abord vo­ter la ré­so­lu­tion d’aug­men­ta­tion de ca­pi­tal en nu­mé­raire et en­suite vo­ter la sup­pres­sion du droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion et ré­ser­ver les ac­tions nou­velles (to­ta­le­ment ou par­tiel­le­ment) à cer­tains des créan­ciers de la so­cié­té. Le vote d’une seule ré­so­lu­tion est in­ef­fi­cace car on ne peut sup­pri­mer le droit pré­fé­ren­tiel que si d’abord il existe. Il existe un ins­tant de rai­son quand on pro­cède au vote de deux ré­so­lu­tions suc­ces­sives.

Evic­tion du droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion par la pro­cé­dure de l’ap­port en na­ture

On peut élu­der le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion si on se place sous le ré­gime de l’ap­port en na­ture (art. 296 CSC a contra­rio). Mais dans ce cas, il fau­drait suivre la pro­cé­dure d’éva­lua­tion de l’ap­port par un com­mis­saire aux ap­ports (art. 306 CSC). Un au­teur (Ra­phaelle Bes­nard Gou­det, ac­tions. - Obli­ga­tion de paie­ment du non-ver­sé, fasc. 1855, Ju­ris­clas­seur Banque - Cré­dit – Bourse) a tou­te­fois no­té que « le choix de cette mé­thode pour­rait ce­pen­dant être contes­té en jus­tice s’il ap­pa­rais­sait, compte te­nu no­tam­ment des cir­cons­tances dans les­quelles la dé­ci­sion a été prise, qu’elle a eu en fait pour ob­jet de pri­ver les ac­tion­naires d’un de leurs droits ». Il a ajou­té que se­lon cer­tains au­teurs, « il n’est [..] pas éta­bli que le Code de com­merce ouvre vrai­ment une al­ter­na­tive car il n’en­vi­sage que la voie de la com­pen­sa­tion. » Nous re­com­man­dons ain­si par pru­dence aux lec­teurs de res­pec­ter le droit pré­fé­ren­tiel de sous­crip­tion des autres ac­tion­naires (art. 296 CSC al. 1er) ou en les fai­sant re­non­cer à ce droit (art. 296 CSC in fine) ou suivre la pro­cé­dure de sa sup­pres­sion (art. 300 CSC). Il est à pa­rier que le ju­ge­ment de la Cour d’ap­pel se­ra cas­sé par la Cour de cas­sa­tion.

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