BU­SI­NESS LAW

DU PRE­NEUR D’UN LO­CAL COM­MER­CIAL POUR DÉ­FAUT DE PAIE­MENT DU LOYER

Le Manager - - Sommaire - Par Sa­mi Fri­kha Avo­cat et en­sei­gnant uni­ver­si­taire

Constat alar­mant ! De­puis deux ans qu’une des chambres du Tri­bu­nal de pre­mière de Tu­nis, sta­tuant en ré­fé­ré re­jette les de­mandes des bailleurs ten­dant à l’évic­tion pro­vi­soire des pre­neurs des lo­caux com­mer­ciaux à dé­faut de paie­ment du loyer échu. Et ce, quand elle constate l’ab­sence d’un avis de paie­ment dres­sé par un huis­sier de jus­tice et de­meu­ré sans ef­fet pen­dant un dé­lai de trois mois. Les or­don­nances de re­jet (ex. ord. n°72411 du 2 nov. 2016) sont faites sous le vi­sa de l’art 23 de la loi n°77-37 du 25 mai 1977 ré­gis­sant les baux com­mer­ciaux et sous le bé­né­fice d’un ar­rêt de la Cour de cas­sa­tion, consi­dé­ré en la cir­cons­tance comme un pré­cé­dent (Cass. civ., n°63808 du 30 fév. 1998 (sic), Bul­le­tin civ., 2, 1998, p. 222).

L’art 23 de la loi du 25 mai 1977 énonce que « Le bail est ré­si­lié à dé­faut de paie­ment du loyer aux échéances conve­nues pas­sé le dé­lai de trois mois à par­tir de la date d’émis­sion par voie d’huis­sier no­taire (en­tendre huis­sier de jus­tice) d’un avis de paie­ment res­té sans ef­fet. L’avis doit, à peine de nul­li­té, men­tion­ner ce dé­lai. Le dé­lai sus­vi­sé peut être pro­ro­gé et la ré­si­lia­tion est pro­non­cée d’of­fice.» L’ar­rêt de la Cour de cas­sa­tion de 1998 est ren­du à l’oc­ca­sion d’un cas d’es­pèce où le bailleur avait agi au fond pour de­man­der le pro­non­cé de la ré­si­lia­tion ju­di­ciaire du bail, en ap­pli­ca­tion de l’art 796 du COC, au mo­tif que le pre­neur ne payait le loyer qu’en cours des ins­tances de ré­fé­ré en­ga­gées à son en­contre ten­dant à la ré­cu­pé­ra­tion pro­vi­soire du lo­cal à dé­faut de paie­ment. Les juges de fond don­nèrent suite à la de­mande. La Cour de cas­sa­tion ac­cueillit le pour­quoi en tiré de la vio­la­tion de l’ar­ticle 23 de la loi de 1977 l’es­ti­mant « Un texte spé­cial d’ordre pu­blic et ne sup­por­tant pas une in­ter­pré­ta­tion ex­ten­sive (sic) ». A notre avis, deux ques­tions sont à dis­tin­guer.

L’ex­pul­sion du pre­neur consé­quence de la ré­si­lia­tion du bail. A bien ré­flé­chir, l’art 23 et l’ar­rêt pré­ci­té, vi­sés par les or­don­nances de re­jet su­jet de notre chro­nique, traitent d’une ques­tion étran­gère à la ré­cu­pé­ra­tion pro­vi­soire des lo­caux loués. Il s’agit plu­tôt de la ré­si­lia­tion du bail pour faute dans le paie­ment du loyer. La ré­si­lia­tion, no­tion ré­ser­vée au contrat à exé­cu­tion suc­ces­sive, est le pen­dant de la ré­so­lu­tion dans les contrats instantanés. Elle em­porte un anéan­tis­se­ment pour le fu­tur du contrat, sans ef­fet ré­tro­ac­tif ou par­tiel­le­ment ré­tro­ac­tif se­lon cer­tains au­teurs. Un contrac­tant non payé à l’échéance peut exer­cer, à son choix, deux prin­ci­pales ac­tions : une ac­tion en paie­ment avec, éven­tuel­le­ment, ré­pa­ra­tion du dom­mage su­bi et une ac­tion en ré­so­lu­tion (ou ré­si­lia­tion) du contrat. En droit com­mun, la ré­so­lu­tion est pro­non­cée par ju­ge­ment ren­du par le juge de fond (art 273 COC). Ex­cep­tion­nel­le­ment, elle peut ré­sul­ter de la conven­tion des par­ties, en ap­pli­ca­tion d’une clause ré­so­lu­toire (art. 274 COC) que les juges in­ter­prètent res­tric­ti­ve­ment. En prin­cipe, la ré­so­lu­tion ju­di­ciaire donne au juge un pou­voir d’ap­pré­cia­tion alors que la clause ré­so­lu­toire la lui ôte (Sa­mi Jer­bi, La ré­so­lu­tion du contrat dans la ju­ris­pru­dence tu­ni­sienne : un hymne en quatre temps, in Cin­quante ans de ju­ris­pru­dence ci­vile, sous dir. Mo­ha­med Ka­mel Char­fed­dine, CPU, 2010, p. 5). La ré­si­lia­tion vi­sée par l’art 23 n’est ni une ré­so­lu­tion ju­di­ciaire ni une clause ré­so­lu­toire. C’est plu­tôt une ré­so­lu­tion ex­tra­ju­di­ciaire d’ori­gine lé­gale. Son champ d’ap­pli­ca­tion est limité à la sanc­tion de la seule faute dans le paie­ment du loyer. Elle ne s’étend pas au man­que­ment des autres obli­ga­tions fi­nan­cières du pre­neur ni a for­tio­ri aux autres obli­ga­tions contrac­tuelles. En ver­tu de l’art 23, le bailleur peut don­ner un pré­avis for­mel de paie­ment as­sor­ti d’un dé­lai de qua­tre­vingt-dix jours ou d’un dé­lai su­pé­rieur pré­vu par le contrat pour ef­fec­tuer le paie­ment. Pas­sé le dé­lai im­par­ti, la ré­si­lia­tion joue de plein droit et le lo­ca­taire perd le droit de jouir du lo­cal loué et peut être ex­pul­sé par or­don­nance de ré­fé­ré. En pra­tique, le juge des ré­fé­rés est in­vi­té à exer­cer un contrôle a pos­te­rio­ri sur les condi­tions de la ré­si­lia­tion ex­tra­ju­di­ciaire. Il contrôle la forme de l’avis de paie­ment et les éven­tuelles contes­ta­tions sou­le­vées par le pre­neur, no­tam­ment les ex­cep­tions d’in­exé­cu­tion qui peuvent jus­ti­fier son re­fus de payer. C’est le cas quand il est dans l’im­pos­si­bi­li­té de jouir des lo­caux pour une rai­son im­pu­table au bailleur. D’une ma­nière gé­né­rale, on consi­dère que la mise en oeuvre par le bailleur de la ré­si­lia­tion ex­tra­ju­di­ciaire doit être faite de bonne foi. Dans l’es­pèce ayant don­né à l’ar­rêt de Cour cas­sa­tion de 1988, le

lo­ca­taire avait re­pro­ché au bailleur sa mau­vaise foi car il re­fu­sait de re­ce­voir le paie­ment du loyer et pré­fé­rait agir de­vant le juge des ré­fé­rés pour de­man­der son évic­tion du lo­cal au pré­texte qu’il était dé­faillant. En pré­sence d’une contes­ta­tion sé­rieuse sur la lé­ga­li­té de la ré­si­lia­tion ex­tra­ju­di­ciaire la de­mande d’ex­pul­sion du pre­neur est re­je­tée. Il fau­dra agir de­vant le juge de fond. En tout état de cause, le ju­ge­ment de ré­fé­rés n’a pas l’au­to­ri­té de la chose ju­gée de­vant le juge de fond et le pre­neur peut sou­mettre au juge de fond les contes­ta­tions que le juge des ré­fé­rés a re­je­tées en pro­non­çant son ex­pul­sion.

L’évic­tion pro­vi­soire du pre­neur par le jeu de l’ex­cep­tion d’in­exé­cu­tion. En réa­li­té, le bailleur im­payé peut se frayer une troi­sième voie qui ne soit ni une ac­tion en paie­ment du loyer ni une ré­si­lia­tion ex­tra­ju­di­ciaire pour dé­faut de paie­ment. A vrai dire, elles pré­sentent toutes les deux des in­con­vé­nients. La pre­mière ne donne sa­tis­fac­tion au bailleur qu’au terme d’une longue pro­cé­dure de­vant le juge de fond avec les éven­tuelles dif­fi­cul­tés d’exé­cu­tion en cas d’in­sol­va­bi­li­té du pre­neur. La se­conde quant à elle, quand bien même est re­la­ti­ve­ment ra­pide, est éco­no­mi­que­ment coû­teuse car elle met fin au contrat et prive le bailleur du re­ve­nu au­quel il es­comp­tait. Le bailleur peut pré­fé­rer main­te­nir le contrat tout en sus­pen­dant mo­men­ta­né­ment l’exé­cu­tion de sa propre pres­ta­tion en rai­son du com­por­te­ment de son co­con­trac­tant. Nous avons dé­jà re­le­vé que le lo­ca­taire peut contes­ter la ré­gu­la­ri­té de la ré­si­lia­tion ex­tra­ju­di­ciaire sur le fon­de­ment de l’ex­cep­tion d’in­exé­cu­tion. Or ce même fon­de­ment peut jouer en sens contraire en fa­veur du bailleur. « Dans les contrats bi­la­té­raux, énonce l’ali­néa 1er de l’art 247 du COC, l’une des par­ties peut re­fu­ser d’ac­com­plir son obli­ga­tion jus­qu’à l’ac­com­plis­se­ment de l’obli­ga­tion cor­ré­la­tive de l’autre par­tie… » Une au­teure a pu écrire que « la suspension du dé­bi­teur de sa seule obli­ga­tion, sans suspension du contrat, [c’est-à-dire l’ex­cep­tion d’in­exé­cu­tion] a un ef­fet com­mi­na­toire »… « c’est afin de contraindre son contrac­tant à exé­cu­ter qu’une des par­ties va re­fu­ser toute exé­cu­tion. » (Cé­cile Cha­bas, L’in­exé­cu­tion li­cite du contrat, LGDJ 2002, p. 330.) Elle est « un moyen de pres­sion : on prive l'autre par­tie de la pres­ta­tion qu'elle at­tend afin de la pous­ser à re­prendre l'exé­cu­tion ou à cor­ri­ger son exé­cu­tion dé­fec­tueuse. » (Le La­my de l’exé­cu­tion for­cée Sous dir. Claude Bren­ner et Pierre Crocq n°235-10). Le conten­tieux en ré­fé­ré ten­dant à l’évic­tion mo­men­ta­né du pre­neur re­fu­sant de payer le loyer est ré­pan­du. Il est im­pli­ci­te­ment ad­mis par le lé­gis­la­teur à l’art 449 du CC quand il in­ter­dit, pen­dant la pé­riode d’ob­ser­va­tion, les ac­tions ten­dant à la ré­cu­pé­ra­tion des biens meubles im­meubles pour dé­faut de paie­ment d’une obli­ga­tion de somme. Il faut néan­moins ob­ser­ver que les pra­ti­ciens n’ont pas réel­le­ment conscience du fon­de­ment de l’ac­tion. Ja­mais l’art 247 COC n’était ex­pres­sé­ment in­vo­qué au sou­tien des de­mandes d’évic­tion pro­vi­soire. Seul l’art 201 CPCC était vi­sé. Il donne com­pé­tence au juge des ré­fé­rés de prendre toute me­sure pro­vi­soire dic­tée par l’ur­gence et ne pré­ju­di­ciant pas au fond. La perte de vue de l’art 247 COC peut s’ex­pli­quer par cette cir­cons­tance que l’ex­cep­tion d’in­exé­cu­tion est, en prin­cipe , uti­li­sée comme en de­hors de toute au­to­ri­sa­tion du juge. C’est un acte de jus­tice pri­vée où l'ex­ci­piens est juge de ses droits. Sa mise en oeuvre n’est d’ailleurs pas su­bor­don­née à une mise en de­meure préa­lable (Olivier De­shayes, l’ex­cep­tion d’in­exé­cu­tion, Ré­per­toire Dal­loz ci­vil, n°48) - l’art 247 COC ne la re­qué­rant pas - sauf à consi­dé­rer celle-ci comme un simple moyen de preuve de la dé­faillance du dé­bi­teur (Olivier De­shayes, op. cit. n°49). Le contrôle du juge in­ter­vient a pos­te­rio­ri dans le cadre d'une pro­cé­dure ju­di­ciaire en­ga­gée contre l'ex­ci­piens par son par­te­naire, qui réclame l'exé­cu­tion for­cée ou la ré­so­lu­tion de la conven­tion. Si, dans notre cas, le bailleur est con­traint de sai­sir le juge des ré­fé­rés pour de­man­der la re­prise du lo­cal loué si le lo­ca­taire ne paie le loyer dû, c’est en rai­son de la main­mise du pre­neur sur la chose louée. Ne pou­vant faire jus­tice à lui-même, le bailleur de­mande au juge des ré­fé­rés de lui ve­nir en aide dans la mise en oeuvre d’une pré­ro­ga­tive lé­gale n’obéis­sant à au­cun for­ma­lisme préa­lable. Même si l’or­don­nance d’évic­tion était exé­cu­tée, elle ne re­met­trait pas en cause la pour­suite du contrat de bail car elle in­ter­ve­nait en de­hors de toute ré­si­lia­tion ju­di­caire ou ex­tra­ju­di­ciaire. Le pre­neur pour­rait être ré­in­té­gré dans les lieux loués s’il jus­ti­fiait avoir payé ou du moins consi­gné la somme due (V. contra un ar­rêt cri­ti­quable Cass. civ., n°12269 du 15 jan­vier 2002, Bul­le­tin civ. 2002, p. 308). La nou­velle ju­ris­pru­dence qui émerge chez cer­tains juges des ré­fé­rés de Tu­nis té­moigne-t-elle d’une mé­fiance à l’égard de l’ex­cep­tion d’in­exé­cu­tion dans les baux com­mer­ciaux ? Peut-être es­timent-ils la me­sure dis­pro­por­tion­née par rap­port à la faute com­mise, car elle est de na­ture à com­pro­mettre la sur­vie de l’en­tre­prise. Comme si le re­tard de paie­ment doit être suf­fi­sam­ment long pour jus­ti­fier une évic­tion du pre­neur à bail. Mais dans ce cas, la mo­ti­va­tion des dé­ci­sions de re­jet de l’évic­tion doit être faite sur une autre base que celle de l’ar­ticle 23 de la loi de 1977.

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