İHAlEyE FEsAt KArıştırmA

Herhangi bir kamu kuruluşunun usulsüz bir ihalesinde kamu idaresi zarar görmemişse, korunması gereken diğer hukuki yararlar ve dolaylı zararlar -örneğin orman arazisinin tahrip edilmesi- hemen hemen hiç dikkate alınmayacaktır

Güncel Hukkuk - - ÜN EL - R. BülEnt TArHAn / HuKuKçu*

Hiç kuşku yok ki; ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili öncelikli ve en etkili önlem, cezai yaptırımlar değil; evrensel, uluslararası kabul görmüş temel ilkeleri içeren bir ihale mevzuatı ve bunun ödünsüz uygulanmasıdır. Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi’nin 9. maddesinde “Her Taraf Devlet, iç hukuk sisteminin temel ilkelerine uygun olarak, diğerlerinin yanında, yolsuzluğun önlenmesinde de etkili olan; saydamlık, rekabet ve karar alma sürecinde nesnel kıstaslara dayanan uygun tedarik sistemlerini kurmak için gerekli adımları atacaktır” denilmektedir. İhaleye hakim olan ilkeleri; saydamlık, rekabet, eşitlik, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi ve kaynakların verimli kullanılması olarak sıralayabiliriz. Asya-Pasifik Ekonomik İşbirliği (Asia Pacific Economic Cooperation-APEC) Devlet İhaleleri Uzmanlar Grubu tarafından hazırlanan Devlet İhalelerine İlişkin Bağlayıcı Olmayan İlkeler metninde de ihale kuralları ayrıntılarıyla açıklanmıştır.

Buna karşın; Kamu İhale Yasası’nda son yıllarda yapılan çok sayıda değişiklik ve uygulama istisnaları ile evrensel ihale ilkelerinden önemli ölçüde sapıldığı gözlemlenmektedir. Nitekim, AB 2013 İlerleme Raporu’nun “Kamu Alımları” başlıklı 5. faslında da bu durum eleştirilmekte ve “Türkiye’nin takvime bağlı bir eylem planını da içeren uyum stratejisini kabul etmesi ve başta istisnalar, su, enerji, ulaştırma ve posta sektörlerinde faaliyet gösteren kuruluşların alımları ile imtiyazlar ve kamuözel işbirliği konuları olmak üzere, mevzuatını daha da uyumlu hale getirmesi gerekmektedir” denilmektedir.

Konuyla ilgili öncelikli tercihi bu şekilde belirttikten sonra, kısaca “ihaleye fesat karıştırma suçu” ve Türk Ceza Kanunu’nun 235’nci maddesinde yapılan son değişiklikler ile mevzuatımızdaki bu suç yönünden yargılama ayrıcalıkları üzerinde durulacaktır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suçun unsurları ve uygulama kapsamı yönünden evrensel standartları yakaladığını söyleyebiliriz: 235. maddenin 2. fıkrasında ihaleye fesat karıştırma halleri ve hileli davranışlar ayrıntılarıyla açıklanmış; 5. fıkrada kamu kurum ve kuruluşlarının yanı sıra kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması eylemleri de kapsama alınmıştır.

Ancak; 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle TCK’nin 235. maddesinde yapılan değişiklikleri ve yeni ceza sürelerini isabetli ve ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yararla orantılı olduğunu söylemek olanaklı değildir.

Madde gerekçesinde ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar “kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak kamu görevlilerine duyulan güven” olarak tanımlanmıştır. Ne var ki, bu suç tipi incelendiğinde sadece kamu görevlisine olan güvenin korunmadığı; bu suçla korunan yararın karma bir nitelik taşıdığı görülmektedir: Öncelikle kamusal yetkilerini kullanarak kendisine veya başkasına çıkar sağlayan kişi, kamu idaresinin işlerliğini sakatlamakta ve kamu idaresine duyulan güven ve saygınlığı da zaafa uğratmaktadır.

1 Ayrıca, ihaleye fesat karıştırılması eylemi, çoğu kez idareyi za- rara uğratmakta ve böylece kamu kuruluşunun ve dolayısıyla Devletin mali yararları da ihlal edilmektedir. Öte yandan; ihaleye katılan kimselerin ekonomik menfaatleri2 ihlal edildiğinden bu suçla korunmak istenen hukuki yararlardan birinin de serbest rekabet ortamı olduğu söylenebilir. Zaten madde met

3 ninde de piyasa düzeyindeki olağan rekabet koşullarını bozan davranışlar tek tek sayılmıştır.

Maddeyle korunan hukuki yarar çeşitliliğine ve yoğunluğuna karşın; 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle yapılan değişiklikten önce bu suçun cezası beş yıldan 12 yıla kadarken, değişiklikle alt sınır üç yıl, üst sınır yedi yıl olmuştur. Asıl önemli değişiklik ise şu: Değişiklikten önce fail, kamu kurum veya kuruluşunun zararına sebep olmuşsa alt sınır 7,5 yıla, üst sınır 18 yıla çıkıyordu. Şimdi bu teşdit sebebi tamamen ortadan kalktığı gibi, ihaleye fesat karıştırma nedeniyle ilgili kamu kuruluşu zarar görmemişse, hapis cezası, ancak, bir yıldan üç yıla kadar olabilecektir. Yani diyelim ki; herhangi bir kamu kuruluşunun usulsüz bir ihalesinde kamu idaresi zarar görmemişse, korunması gereken diğer hukuki yararlar ve dolaylı zararlar -örneğin orman arazisinin tahrip edilmesi- hemen hemen hiç dikkate alınmayacaktır.

Bu suçla ilgili bir başka ciddi sorun da yargılama hukukuyla, kimi kamu görevlilerinin soruşturma ve yargılama ayrıcalıklarıyla ilgilidir:

TBMM Genel Kurulu tarafından da onaylanan Yolsuzlukları Araştırma Komisyonu Raporu’nun “Bir Olgu Olarak Yolsuzluk: Nedenler, Etkiler, Çözüm Önerileri” başlıklı birinci kısmının “Öneriler” bölümünde “Anayasa’nın ‘yasama dokunulmazlığı’ başlıklı 83. maddesi, AB üye ülkeleri ortak normlarına, uluslararası sözleşmelerin bu konuda getirdiği kısıtlamalara, TBMM Yasama Dokunulmazlığı Konusunda Meclis Araştırma Komisyonu’nun tespit ve bulgularına göre, özellikle, yolsuzluk ve rüşvet suçlarını kapsayacak şekilde sınırlandırılmalıdır” denilmesine karşın bu konuda hiçbir ilerleme sağlanamamıştır.

3628 sayılı Yasa’nın vali, müsteşar ve kaymakamlara ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden de izin sistemini uygulayarak, ayrıcalık tanıyan 17. maddesinin ikinci fıkrası ile “Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır” içerikli üçüncü fıkrası halen yürürlüktedir.

Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda, yargıç statüsünde sayılan kamu görevlileriyle ilgili yasa metinlerinde, Yüksek Öğretim Kurumu Kanunu’nda ve (uygulamada bağımsız idari otoriteler -BİO- olarak adlandırılan) idari ve mali özerkliğe sahip kurum ve kuruluşların teşkilat yasalarında bu suç yönünden izin veya karar alınmasına dayalı yargılama ayrıcalıkları söz konusudur.

İhaleye fesat karıştırmanın da dahil olduğu tüm yolsuzluk suçları yönünden her türlü dokunulmazlık ve yargılama ayrıcalıkları kaldırılmalı; ihaleye fesat karıştırma suçunun yaptırımı, korunan hukuki yararlarla orantılı olarak yeniden düzenlenmelidir.

Newspapers in Turkish

Newspapers from Turkey

© PressReader. All rights reserved.