Оскар­же­н­ня тен­дер­них рі­шень: на чи­є­му бо­ці прав­да?

Yurydychna Gazeta - - АНАЛІТИКА -

За остан­ній рік за­ко­но­дав­ство про пу­блі­чні за­ку­пів­лі за­зна­ло зна­чних змін. Зокре­ма, про­ве­де­н­ня за­ку­пів­лі шля­хом за­сто­су­ва­н­ня про­це­ду­ри від­кри­тих тор­гів про­во­ди­ться з обов’яз­ко­вим ви­ко­ри­ста­н­ням еле­ктрон­ної си­сте­ми за­ку­пі­вель ProZorro, тоб­то увесь до­ку­мен­то­обіг у ого­ло­ше­ній про­це­ду­рі за­ку­пів­лі здій­сню­є­ться ви­клю­чно в еле­ктрон­ній фор­мі на транс­па­рен­тних за­са­дах.

За­кон­ні за­са­ди оскар­же­н­ня

За­ко­ном «Про пу­блі­чні за­ку­пів­лі» (да­лі – За­кон), яко­му вже біль­ше ро­ку, пе­ред­ба­че­ні кон­це­пту­аль­ні змі­ни що­до про­це­ду­ри здій­сне­н­ня пу­блі­чних за­ку­пі­вель і по­ряд­ку оскар­же­н­ня тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції та рі­шень за­мов­ни­ка.

Зокре­ма, цей за­кон на­ді­ляє уча­сни­ків тен­де­ру мо­жли­ві­стю оскар­жи­ти про­це­ду­ру за­ку­пів­лі шля­хом по­да­н­ня скарг, що сто­су­ю­ться тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції та/або прийня­тих рі­шень, дій чи без­ді­яль­но­сті за­мов­ни­ка на одно­му з трьох ета­пів: до за­кін­че­н­ня стро­ку, вста­нов­ле­но­го для по­да­н­ня тен­дер­них про­по­зи­цій, пі­сля оцін­ки про­по­зи­цій уча­сни­ків або пі­сля роз­гля­ду тен­дер­них про­по­зи­цій на від­по­від­ність те­хні­чним та ква­лі­фі­ка­цій­ним ви­мо­гам. Та­ка скар­га по­да­є­ться ви­клю­чно в еле­ктрон­но­му ви­гля­ді че­рез еле­ктрон­ну си­сте­му пу­блі­чних за­ку­пі­вель ProZorro. Скар­жни­ку не­об­хі­дно спла­ти­ти збір у роз­мі­рі 5 тис. грн при оскар­жен­ні про­це­су за­ку­пів­лі то­ва­рів або по­слуг та 15 тис. грн при оскар­жен­ні про­це­су за­ку­пів­лі ро­біт.

Ст. 18 За­ко­ну мі­стить де­таль­ний пе­ре­лік умов, яким по­вин­на від­по­від­а­ти скар­га, а та­кож опи­сує ос- нов­ні ета­пи адмі­ні­стра­тив­ної про­це­ду­ри оскар­же­н­ня. Звер­та­тись зі скар­гою слід до спе­ці­аль­но­го ор­га­ну оскар­же­н­ня, яким є по­стій­но ді­ю­ча адмі­ні­стра­тив­на ко­ле­гія Ан­ти­мо­но­поль­но­го ко­мі­те­ту Укра­ї­ни (да­лі –

АМКУ) з роз­гля­ду скарг про по­ру­ше­н­ня за­ко­но­дав­ства у сфе­рі дер­жав­них за­ку­пі­вель. Строк роз­гля­ду скар­ги ста­но­вить 15 ро­бо­чих днів з да­ти йо­го по­ча­тку.

Та­ким чи­ном, пе­ред­ба­че­на За­ко­ном про­це­ду­ра оскар­же­н­ня пу­блі­чних за­ку­пі­вель дає мо­жли­вість ви­рі­ши­ти су­пе­ре­чки що­до тен­де­рів у до­су­до­во­му по­ряд­ку, що зна­чно спро­щує і зде­шев­лює роз­гляд спо­рів у сфе­рі пу­блі­чних за­ку­пі­вель.

У біль­шо­сті ви­пад­ків оскар­жу­ю­ться рі­ше­н­ня за­мов­ни­ків що­до від­хи­ле­н­ня тен­дер­них про­по­зи­цій уча­сни­ків та подаль­шої акце­пта­ції про­по­зи­цій ін­ших уча­сни­ків за­ку­пі­вель. Так, се­ред най­по­ши­ре­ні­ших під­став для оскар­же­н­ня мо­жна ви­ді­ли­ти:

• вклю­че­н­ня до тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції дис­кри­мі­на­цій­них умов;

• прийня­т­тя за­мов­ни­ком рі­шень, за­сно­ва­них на до­сить віль­ній ін­тер­пре­та­ції тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції;

• ви­ко­ри­ста­н­ня скла­дних кон­стру­кцій тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції, що при­зво­дить до зло­вжи­вань з бо­ку за­мов­ни­ка;

• ви­ко­ри­ста­н­ня уча­сни­ка­ми про­це­ду­ри пу­блі­чних за­ку­пі­вель не­до­бро­со­ві­сних ме­то­дів та ін.

Не­від­по­від­ність пе­ре­мож­ця кри­те­рі­ям тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції

Слід за­зна­чи­ти, що скла­да­н­ня тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції за­мов­ни­ком грає ве­ли­ку роль у про­це­сі пу­блі­чних за­ку­пі­вель, оскіль­ки «пра­виль­не» фор­му­лю­ва­н­ня ви­мог не ли­ше до­зво­ляє злов­жи­ва­ти від­по­від­ни­ми по­ло­же­н­ня­ми, а й мо­же свід­чи­ти про на­яв­ність змо­ви що­до спо­тво­ре­н­ня ре­зуль­та­тів тор­гів.

На­при­клад, у одно­му з тен­де­рів за­мов­ни­ку вда­ло­ся укла­сти до­го­вір з уча­сни­ком, який не від­по­від­ав ви­мо­гам тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції. Згі­дно з умо­ва­ми до­ку­мен­та­ції, бу­ла не­об­хі­дною на­яв­ність у уча­сни­ка за­ку­пів­лі пев­ної кіль­ко­сті пер­со­на­лу. Однак ця ви­мо­га бу­ла про­пи­са­на до­сить опо­се­ред­ко­ва­но і ви­во­ди­ла­ся з су­ті тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції. Пе­ре­мо­жець тен­де­ру не мав до­ста­тньої кіль­ко­сті пер­со­на­лу, про­те АМКУ ви­знав рі­ше­н­ня за­мов­ни­ка пра­во­мір­ним, оскіль­ки про­це­ду­ра пе­ре­вір­ки на­яв­но­сті у уча­сни­ка тен­де­ру від­по­від­ної кіль­ко­сті пер­со­на­лу тен­дер­ною до­ку­мен­та­ці­єю не бу­ла вста­нов­ле­на (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №1102-р/пк-ск від 09.07.2015).

Крім то­го, пра­кти­ка оскар­же­н­ня рі­шень за­мов­ни­ків ря­сніє си­ту­а­ці­я­ми не­сум­лін­но­сті уча­сни­ків про­це­су за­ку­пі­вель. На­при­клад, ду­же по­ши­ре­ни­ми є ви­пад­ки ви­ко­ри­ста­н­ня пев­ним уча­сни­ком не­прав­ди­вої ін­фор­ма­ції для га­ран­ту­ва­н­ня по­зи­тив­но­го ре­зуль­та­ту. Іно­ді уча­сни­ки вда­ю­ться до ви­ко­ри­ста­н­ня під­ро­бле­них до­ку­мен­тів, не­і­сну­ю­чих угод і т.п., а ча­сом за­йма­ю­ться від­вер­тим ша­храй­ством, вка­зу­ю­чи у тен­дер­них про­по­зи­ці­ях фаль­ши­ві по­ка­зни­ки. Спра­ва у то­му, що оцін­ка про­по­зи­цій від­бу­ва­є­ться са­ме по по­ка­зни­ках, вка­за­них у про­по­зи­ці­ях, і та­кий не­до­бро­со­ві­сний уча­сник отри­мує біль­ше ба­лів. На­віть у ра­зі успі­шно­го

оскар­же­н­ня по­ді­бних рі­шень не­має га­ран­тій, що при по­втор­но­му про­ве­ден­ні тен­де­ру ана­ло­гі­чна си­ту­а­ція не спли­ве зно­ву. Тож єди­ним ви­хо­дом є звер­не­н­ня до пра­во­охо­рон­них ор­га­нів для від­кри­т­тя кри­мі­наль­но­го про­ва­дже­н­ня що­до та­ких зло­вжи­вань (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №119-п/ пк-пз від 10.01.2017).

Іно­ді за­мов­ник ви­ко­ри­сто­вує де­що «ту­ман­ні» умо­ви тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції з ме­тою об­ґрун­ту­ва­н­ня фор­маль­них при­чин від­мо­ви у прийнят­ті про­по­зи­цій то­го чи ін­шо­го уча­сни­ка. У та­ко­му ви­пад­ку дис­кри­мі­но­ва­но­му уча­сни­ку про­сті­ше до­ве­сти свою пра­во­ту, ви­хо­дя­чи з ува­жно­го ви­вче­н­ня та­кої до­ку­мен­та­ції. Так, у одній спра­ві бу­ло вста­нов­ле­но, що строк дії за­без­пе­че­н­ня про­по­зи­ції кон­кур­сних тор­гів по­ши­рю­є­ться тіль­ки на один з двох за­про­по­но­ва­них ви­дів за­без­пе­че­н­ня. Не­зва­жа­ю­чи на це, за­мов­ник ви­рі­шив по­ши­ри­ти та­ку умо­ву і на ін­ший вид за­без­пе­че­н­ня. Уча­сник тен­де­ру оскар­жив та­кі умо­ви, і АМКУ ви­рі­шив прийня­ти по­зи­цію скар­жни­ка, ска­су­вав­ши рі­ше­н­ня за­мов­ни­ка (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №1515-р/пк-ск від 02.12.2014).

Іно­ді про­пи­са­ні у тен­дер­ній до­ку­мен­та­ції умо­ви мо­жуть не за­сто­со­ву­ва­ти­ся до пев­них уча­сни­ків. Як не див­но, це пра­виль­ний під­хід. На­при­клад, у одній зі справ бу­ло вста­нов­ле­но, що тен­дер­на до­ку­мен­та­ція мі­стить ви­мо­ги що­до фі­нан­со­вої успі­шно­сті під­при­єм­ства, яке зби­ра­є­ться бра­ти участь у тен­де­рі. Але та­ка умо­ва не мо­же по­ши­рю­ва­ти­ся на під­при­єм­ство, яке в си­лу сво­єї не­дав­ньої ре­є­стра­ції про­сто не має мо­жли­во­сті на­да­ти до­ку­мен­та­цію, що сто­су­є­ться фі­нан­со­вої успі­шно­сті. У цій же спра­ві бу­ло вста­нов­ле­но, що акце­пто­ва­ні про­по­зи­ції вза­га­лі не від­по­від­а­ли по­ка­зни­кам успі­шно­го ве­де­н­ня під­при­єм­ни­цької ді­яль­но­сті. То­му АМКУ прийняв рі­ше­н­ня зо­бов’яза­ти за­мов­ни­ка ану­лю­ва­ти від­по­від­ні рі­ше­н­ня (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №521-р/пк-ск від 18.03.2015).

При оскар­жен­ні рі­шень за­мов­ни­ка слід звер­та­ти ува­гу на всі де­та­лі. Так, не­об­хі­дно ре­тель­но ви­вчи­ти тен­дер­ну до­ку­мен­та­цію і про­по­зи- ції уча­сни­ків. На­при­клад, у спра­ві КП «Во­ло­ди­ми­ре­цький ком­бі­нат гро­мад­сько­го хар­чу­ва­н­ня» про­ти управ­лі­н­ня со­ці­аль­но­го за­хи­сту на­се­ле­н­ня бу­ло вста­нов­ле­но, що тен­дер­ні про­по­зи­ції уча­сни­ків не від­по­від­а­ли ви­мо­гам що­до стро­ків за­без­пе­че­н­ня тен­дер­них про­по­зи­цій ли­ше на кіль­ка днів, оскіль­ки уча­сни­ки не вра­ху­ва­ли, що роз­кри­т­тя тен­дер­них про­по­зи­цій здій­сню­є­ться кіль­ко­ма дня­ми пі­зні­ше. Від­по­від­но, АМКУ за­до­воль­нив ви­мо­ги скар­жни­ка (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №1493-р/ пк-пз від 24.03.2017).

Оскар­же­н­ня тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції

Слід за­зна­чи­ти, що прийня­т­тя не­пра­во­мір­них тен­дер­них рі­шень є на­слід­ком не­на­ле­жно­го скла­да­н­ня тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції. До­сить ча­сто за­мов­ни­ки фор­му­лю­ють дис­кри­мі­на­цій­ні умо­ви, які за­без­пе­чу­ють мо­жли­вість подаль­ших ма­ні­пу­ля­цій з пе­ре­мож­ця­ми тен­де­рів.

Кла­си­чним при­кла­дом мо­жна на­зва­ти фор­му­ва­н­ня умов, що до­зво­ля­ють за­про­по­ну­ва­ти свій то­вар/ по­слу­ги/ро­бо­ти тіль­ки одно­му учас- ни­ко­ві. На­при­клад, у одній зі справ бу­ло вста­нов­ле­но, що тен­дер­на до­ку­мен­та­ція мі­сти­ла де­таль­ний опис ха­ра­кте­ри­стик то­ва­ру кон­кре­тно­го ви­ро­бни­ка. При оскар­жен­ні та­кої до­ку­мен­та­ції АМКУ від­зна­чив, що скар­жник не на­дав об­ґрун­ту­ва­н­ня сво­їх пре­тен­зій, але й за­мов­ни­ку не вда­ло­ся до­ве­сти на­яв­ність хо­ча б двох суб’єктів го­спо­да­рю­ва­н­ня, які мо­гли б на­да­ти то­вар, що від­по­від­ає ви­су­ну­тим умо­вам. От­же, АМКУ пе­ре­кла­дає тя­гар до­ве­де­н­ня від­по­від­но­сті тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції ви- мо­гам за­ко­ну са­ме на за­мов­ни­ка, а не скар­жни­ка (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №1162-р/пк-ск від 16.07.2015).

У той же час, слід пам’ята­ти, що не всі умо­ви тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції, які на пер­ший по­гляд зда­ю­ться про­пи­са­ни­ми під пев­но­го уча­сни­ка, бу­дуть ви­зна­ні дис­кри­мі­на­цій­ни­ми. На­при­клад, не мо­жуть бу­ти ви­зна­ні та­ки­ми умо­ви, що ви­зна­ча­ють ви­щі ви­мо­ги до пев­но­го пре­дме­ту за­ку­пів­лі, ніж нор­ма­тив­ні. Та це не озна­чає, що до уча­сни­ків тен­де­ру мо­жуть ви­су­ва­ти­ся і ду­же спе­ци­фі­чні ви­мо­ги. Так, у тен­де­рі на за­ку­пів­лю ізо­ля­то­рів АМКУ вста­но­вив, що ви­мо­ги що­до на­яв­но­сті пев­но­го до­сві­ду і у про­да­жах, і у ви­ро­бни­цтві пре­дме­ту за­ку­пів­лі є дис­кри­мі­на­цій­ни­ми, оскіль­ки не да­ють мо­жли­во­сті уча­сті у тен­де­рі ли­ше ви­ро­бни­кам або ли­ше дистриб’юто­рам та­кої про­ду­кції. У цій же спра­ві дис­кри­мі­на­цій­ною бу­ло ви­зна­но умо­ву що­до на­яв­но­сті в уча­сни­ка тен­де­ру по­зи­тив­них від­гу­ків від пев­них ком­па­ній за пе­рі­од, що пе­ре­ви­щує га­ран­тій­ний, у кіль­ко­сті не мен­ше 20% від за­галь­но­го об­ся­гу за­мов­ле­н­ня. Та­ке фор­му­лю­ва­н­ня яв­но вка­зу­ва­ло на існу­ва­н­ня в успі­шно­го уча­сни­ка тен­де­ру зв’яз­ків з пев­ни­ми ком­па­ні­я­ми. У зв’яз­ку з цим АМКУ ви­рі­шив, що та­ку умо­ву слід ви­клю­чи­ти з тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції, оскіль­ки во­на ство­рює по­ле для не­о­дно­зна­чно­го ро­зу­мі­н­ня (дже­ре­ло: рі­ше­н­ня №1663-р/пк-ск від 29.12.2014).

Та­ким чи­ном, оскар­жи­ти вда­є­ться не всі не­пра­во­мір­ні або дис­кри­мі­на­цій­ні ви­мо­ги, ви­су­ну­ті за­мов­ни­ка­ми тен­де­рів. Та­ка си­ту­а­ція пов’яза­на з тим, що АМКУ пе­ре­ва­жно звер­тає ува­гу на яв­но про­во­ка- цій­ні умо­ви тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції або рі­ше­н­ня за­мов­ни­ка, але не зав­жди за­гли­блю­є­ться у спе­ци­фі­ку пре­дме­ту за­ку­пів­лі або пов’яза­них з ним умов.

Ува­жний – зна­чить, озбро­є­ний

Ре­зю­му­ю­чи ви­кла­де­не, мо­жна зро­би­ти ви­сно­вок, що пра­кти­ка оскар­же­н­ня тен­дер­них рі­шень у роз­рі­зі пу­блі­чних за­ку­пі­вель ще тіль­ки фор­му­є­ться. Однак най­ча­сті­ше по­ру­ше­н­ня у про­це­ду­рі за­ку­пів­лі по­ля­га­ють у дис­кри­мі­на­цій­них умо­вах тен­дер­ної до­ку­мен­та­ції, не­від­по­від­но­сті про­по­зи­цій уча­сни­ків тен­де­ру йо­го умо­ва­ми і, від­по­від­но, не­пра­во­мір­но­му рі­шен­ні за­мов­ни­ка тен­де­ру що­до пе­ре­мож­ця тор­гів.

У зв’яз­ку з цим слід ува­жно до­слі­ди­ти ви­мо­ги За­ко­ну що­до про­це­дур про­ве­де­н­ня та оскар­же­н­ня пу­блі­чних за­ку­пі­вель, ко­жен раз ре­тель­но до­слі­джу­ва­ти тен­дер­ну до­ку­мен­та­цію, про­по­зи­ції ін­ших уча­сни­ків та рі­ше­н­ня за­мов­ни­ка, а у ра­зі ви­яв­ле­н­ня по­ру­ше­н­ня прав, не га­ю­чи ча­су, звер­та­ти­ся зі скар­гою у вста­нов­ле­но­му за­ко­ном по­ряд­ку.

Ве­ро­ні­ка ЗБРИЗЬКА, юрист пра­кти­ки ін­те­ле­кту­аль­ної вла­сно­сті, IT і ан­ти­мо­но­поль­но­го пра­ва АО Spenser & Kauffmann

Те­тя­на ХАРЕБАВА, ра­дник, ке­рів­ник пра­кти­ки ін­те­ле­кту­аль­ної вла­сно­сті, IT і ан­ти­мо­но­поль­но­го пра­ва АО Spenser & Kauffmann

Newspapers in Ukrainian

Newspapers from Ukraine

© PressReader. All rights reserved.