Сер­гій СИСУЄВ: «Midnight clause» очи­ма кор­по­ра­тив­но­го юри­скон­суль­та

Акту­аль­ність ви­ко­ри­ста­н­ня «midnight clause» (ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня) у сфе­рі го­спо­да­рю­ва­н­ня

Yurydychna Gazeta - - ГОЛОВНА СТОРІНКА - Сер­гій СИСУЄВ, стар­ший юри­скон­сульт між­на­ро­дної FMCG-ком­па­нії

Пе­ред тим як узя­ти­ся за роз­кри­т­тя обра­ної те­ми, хо­чу зга­да­ти вель­ми ку­ме­дну істо­рію, яка тра­пи­ла­ся зі мною 10 ро­ків то­му. То­ді я впер­ше су­про­во­джу­вав пе­ре­го­во­ри за кон­тра­ктом, пред­став­ля­ю­чи як ін­ха­ус-юрист FMCG-ком­па­нію (про­дав­ця то­ва­рів) у Са­у­дів­ській Ара­вії з по­тен­цій­ним по­ку­пцем на­шої про­ду­кції в цій кра­ї­ні. Ди­ре­кто­ри ком­па­ній швид­ко по­го­ди­ли всі ко­мер­цій­ні та опе­ра­цій­ні умо­ви спів­пра­ці, ви­гля­да­ли за­до­во­ле­ни­ми, по­ча­ли свя­тку­ва­ти, вка­зав­ши нам (юри­стам), щоб ми швид­ко під­го­ту­ва­ли рам­ко­вий кон­тракт по­став­ки для укла­де­н­ня.

За кіль­ка го­дин ми з ко­ле­гою за­вер­ши­ли ро­бо­ту над тем­плей­том кон­тра­кту в ча­сти­ні ко­мер­цій­них та опе­ра­цій­них умов, по­ряд­ку по­го­дже­н­ня спе­ци­фі­ка­цій, цін то­що. В кін­ці за­ли­шив­ся ро­зділ з ар­бі­тра­жним за­сте­ре­же­н­ням. Тут по­ча­ло­ся най­ці­ка­ві­ше. Ко­ле­га на­по­ля­гав на то­му, що кон­тракт мо­же бу­ти укла­де­ний ли­ше за умо­ви за­крі­пле­н­ня пра­ва і тор­го­вих зви­ча­їв Са­у­дів­ської Ара­вії як за­сто­сов­них та за­зна­че­н­ня су­ду Ша­рі­а­ту для ви­рі­ше­н­ня спо­рів. Та­кож він ви­ма­гав вклю­чи­ти до кон­тра­кту осо­бли­ву штра­фну сан­кцію від­по­від­но до ара­вій­ських ни­за­мів і по­ло­жень ша­рі­а­ту (уда­ри ба­то­гом під­пи­сан­та кон­тра­кту за по­став­ку не­які­сно­го то­ва­ру).

Зви­чай­но, я пі­шов до сво­го під­пи­сан­та, щоб обго­во­ри­ти ці бо­лю­чі пи­та­н­ня. Спо­ча­тку він ска­зав, щоб ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня бу­ло ви­кла­де­но в їхній ре­да­кції, мов­ляв, що це не про­бле­ма, роз­бе­ре­мо­ся в за­сто­сов­но­му пра­ві Са­у­дів­ської Ара­вії, за- лу­чи­мо ло­каль­ну юри­ди­чну фір­му для біль­шої впев­не­но­сті. Однак по­чув­ши про за­про­по­но­ва­ну штра­фну сан­кцію, він зблід і за­зна­чив, що ка­те­го­ри­чно про­ти, то­му ми при­пи­ня­є­мо пе­ре­го­во­ри за кон­тра­ктом.

Ця істо­рія не уні­каль­на, їх без­ліч. То­му не ви­пад­ко­во, що пра­кти­ки на­зи­ва­ють ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня «midnight clause», «champagne clause», адже під час укла­де­н­ня кон­тра­ктів, пе­ре­д­усім, на по­ряд­ку ден­но­му сто­ять та­кі пи­та­н­ня як по­го­дже­н­ня об­ся­гів та ці­ни на про­ду­кцію чи по­слу­ги, стро­ки ви­ко­на­н­ня зо­бов’язань, по­ряд­ки по­став­ки й опла­ти, ін­ші ко­мер­цій­ні умо­ви, ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня за­ли­ша­є­ться на кі­нець пе­ре­го­во­рів. Ча­сто, зна­хо­дя­чись за пів­кро­ку від укла­де­н­ня ви­гі­дно­го кон­тра­кту, під­при­єм­ці не усві­дом­лю­ють зна­че­н­ня цих кіль­кох ряд­ків, а юри­сти не про­ти­сто­ять ти­ску ке­рів­ни­цтва. В ре­зуль­та­ті най­ва­жли­ві­ші до­го­вір­ні умо­ви ви­зна­ча­ю­ться без не­об­хі­дно­го ана­лі­зу, що мо­же при­зве­сти до гро­шо­вих втрат, які зна­чно пе­ре­ви­щу­ють ви­го­ди, отри­ма­ні від укла­де­н­ня кон­тра­кту.

Та­ким чи­ном, ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня не­об­хі­дно по­го­джу­ва­ти на по­ча­тку пе­ре­го­во­рів ра­зом з ба­зо­ви­ми ко­мер­цій­ни­ми умо­ва­ми у ви­гля­ді окре­мої уго­ди або роз­ді­лу кон­тра­кту.

Та­кож про акту­аль­ність за­сто­су­ва­н­ня ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня та ко­мер­цій­но­го ар­бі­тра­жу свід­чить не­що­дав­нє до­слі­дже­н­ня White & Case у сфе­рі між­на­ро­дно­го ар­бі­тра­жу, в яко­му 56% ре­спон­ден­тів на­да­ли пе­ре­ва­гу та­ко­му спосо­бу ви­рі­ше­н­ня спо­рів як ар­бі­траж, а 34% обра­ли ар­бі­траж та ін­ші аль­тер­на­тив­ні спосо­би вре­гу­лю­ва­н­ня спо­рів. При цьо­му ре­спон­ден­ти мо­ти­ву­ва­ли свій ви­бір тим, що ви­ко­на­н­ня ар­бі­тра­жних рі­шень є більш ефе­ктив­ним, зав­дя­ки ар­бі­тра­жу мо­жна уни­кну­ти на­ціо­наль­них су­дів та спе­ци­фі­ки пра­во­вої си­сте- ми ті­єї чи ін­шої дер­жа­ви, а та­кож він за­без­пе­чує гну­чкість (во­ля сто­рін), кон­фі­ден­цій­ність та ней­траль­ність під час роз­гля­ду су­пе­ре­чок.

Основ­ні про­бле­ми скла­да­н­ня та подаль­шо­го за­сто­су­ва­н­ня ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня

Якщо го­во­ри­ти про основ­ні про­бле­ми скла­да­н­ня та подаль­шої ре­а­лі­за­ції ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень, на­сам­пе­ред, по­трі­бно ана­лі­зу­ва­ти так зва­ні де­фе­ктні та па­то­ло­гі­чні за­сте­ре­же­н­ня, зі змі­сту яких не вба­ча­є­ться за мо­жли­ве вста­но­ви­ти дій­сне во­ле­ви­яв­ле­н­ня сто­рін на укла­де­н­ня за­сте­ре­же­н­ня. Че­рез не­ясність йо­го по­ло­жень не­мо­жли­во вста­но­ви­ти ком­пе­тен­тний ар­бі­траж, в яко­му сто­ро­ни до­мо­ви­ли­ся ви­рі­шу­ва­ти свої спо­ри, про­це­ду­ру та­ко­го ви­рі­ше­н­ня, за­сто­сов­не пра­во, мо­ву роз­гля­ду, мі­сце ар­бі­тра­жу, по­ря­док обра­н­ня ар­бі­трів та ін. На­яв­ність та­ких за­сте­ре­жень на пра­кти­ці при­зво­дить до на­ду­ма­них оскар­жень окре­мо­го рі­ше­н­ня ар­бі­тра­жу про на­яв­ність ком­пе­тен­ції; без­під­став­но­го оскар­же­н­ня ар­бі­тра­жно­го рі­ше­н­ня в дер­жав­но­му су­ді; по­да­н­ня опо­нен­том по­зо­ву в дер­жав­ний суд, за­мість ар­бі­тра­жу; про­це­су­аль­ної про­ти­дії ви­зна­н­ня та при­му­со­во­го ви­ко­на­н­ня ар­бі­тра­жно­го рі­ше­н­ня.

Ниж­че на­ве­де­мо при­кла­ди де­фе­ктних і па­то­ло­гі­чних за­сте­ре­жень із пра­кти­ки:

• «Сто­ро­ни по­го­джу­ю­ться з тим, що всі спо­ри з до­го­во­ру або у зв’яз­ку з ним ви­рі­шу­ю­ться в го­спо­дар­сько­му су­ді Ки­є­ва або Ар­бі­тра­жно­му ін­сти­ту­ті Тор­го­вої па­ла­ти Сток­голь­му».

• «Всі спо­ри та су­пе­ре­чно­сті, що мо­жуть ви­ни­кну­ти з кон­тра­кту або у зв’яз­ку з ним, під­ля­га­ють роз­гля­ду в Ар­бі­тра­жно­му су­ді Лон­до­на».

• «Якщо сто­ро­ни не мо­жуть дійти зго­ди, то всі спо­ри та су­пе­ре­чно­сті під­ля­га­ють роз­гля­ду в ар­бі­тра­жно- му су­ді. Ар­бі­тра­жний суд зби­ра­є­ться у Віль­ню­сі, ро­бо­чою мо­вою в су­ді є ро­сій­ська, суд діє за за­ко­на­ми Ан­глії».

• «За­сто­сов­не пра­во та юрис­ди­кція – Пра­во Ан­глії та Уель­су. У ра­зі ви­ни­кне­н­ня будь-яко­го спо­ру між сто­ро­на­ми цьо­го до­го­во­ру, сто­ро­ни на­ма­га­ти­му­ться ви­рі­ши­ти спір шля­хом звер­не­н­ня до ар­бі­тра­жу Швей­ца­рії. Якщо ви­рі­ше­н­ня спо­ру за­тя­гу­ва­ти­ме­ться, су­ди Ан­глії по­вин­ні ма­ти не­ви­клю­чну юрис­ди­кцію».

• «Будь-який спір що­до тлу­ма­че­н­ня цьо­го кон­тра­кту по­ви­нен роз­гля­да­ти­ся скла­дом ар­бі­трів, що роз­та­шо­ва­ний в будь-якій кра­ї­ні, окрім кра­їн сто­рін спо­ру».

На­яв­ність у кон­тра­кті ви­ще­на­ве­де­них ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень не­о­дно­ра­зо­во при­зво­ди­ла до не­га­тив­них про­це­су­аль­них на­слід­ків, про що свід­чать ниж­че­на­ве­де­ні ма­те­рі­а­ли су­до­вої пра­кти­ки ВГСУ.

• Спра­ва №06/26/114/2011 ВГСУ (в за­до­во­лен­ні кло­по­та­н­ня про при­пи­не­н­ня про­ва­дже­н­ня від­мов­ле­но):

«При цьо­му суд ка­са­цій­ної ін­стан­ції від­хи­ляє до­во­ди за­яв­ни­ка про не­пі­дві­дом­чість да­но­го спо­ру го­спо­дар­ським су­дам Укра­ї­ни, оскіль­ки го­спо­дар­ський суд мо­же по­ру­ши­ти про­ва­дже­н­ня зі спра­ви у ви­пад­ку на­яв­но­сті у зов­ні­шньо­еко­но­мі­чно­му до­го­во­рі ар­бі­тра­жної уго­ди, якщо ви­зна­чить, що та­ка уго­да є не­дій­сною, втра­ти­ла чин­ність або не мо­же бу­ти ви­ко­на­на… В да­но­му ви­пад­ку ар­бі­тра­жна умо­ва про пе­ре­да­чу спо­ру на ви­рі­ше­н­ня Між­на­ро­дно­го ар­бі­тра­жно­го су­ду за мі­сце­зна­хо­дже­н­ня по­зи­ва­ча не мо­же бу­ти ви­ко­на­на, оскіль­ки сто­ро­ни чі­тко не ви­зна­ча­ли, який са­ме ор­ган ви­рі­ше­н­ня спо­рів во­ни обра­ли».

• Спра­ва №61/349 ВГСУ (в за­до­во­лен­ні кло­по­та­н­ня про при­пи­не­н­ня про­ва­дже­н­ня від­мов­ле­но):

«…Го­спо­дар­ський суд прийняв спра­ву до роз­гля­ду … адже ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня бу­ло ви­кла­де­но так, що … всі мо­жли­ві роз­бі­жно­сті, пов’яза­ні з кон­тра­ктом, бу­дуть ви­рі­шу­ва­тись Ар­бі­тра­жним Су­дом при Тор­го­во Про­ми­сло­вій Па­ла­ті за мі­сцем зна­хо­дже­н­ня від­по­від­а­ча…».

Між­на­ро­дні ар­бі­тра­жі та­кож іно­ді зі­штов­ху­ю­ться з па­то­ло­гі­чни­ми ар­бі­тра­жни­ми за­сте­ре­же­н­ня­ми. Одна з най­ці­ка­ві­ших справ що­до цьо­го не­що­дав­но роз­гля­да­ла­ся Ні­ме­цьким ар­бі­тра­жним ін­сти­ту­том, в якій кон­тракт по­став­ки мі­стив та­ке ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня:

Між­на­ро­дні ар­бі­тра­жі та­кож іно­ді зі­штов­ху­ю­ться з па­то­ло­гі­чни­ми ар­бі­тра­жни­ми за­сте­ре­же­н­ня­ми

«The relations between the parties in the frames of the Contract are regulated by the international law. All disputes, which may arise out of the present Contract and/or in connections with it the Party should solve by negotiations. In case the Parties cannot come to the agreement by negotiations the disputes and differences are to be referred for settlement to International Arbitration Court of Germany the decisions of which are final and binding upon both parties».

Вна­слі­док цьо­го у за­яв­ни­ка ви­ни­кли сер­йо­зні та не­пе­ре­дба­чу­ва­ні про­це­су­аль­ні скла­дно­щі із за­хи­стом йо­го по­ру­ше­но­го пра­ва. Спра­ва роз­гля­да­ла­ся дов­го, ар­бі­тра­жні ви­тра­ти зна­чно зро­сли. Так, че­рез від­су­тність у за­сте­ре­жен­ні мо­ви ар­бі­тра­жно­го про­ва­дже­н­ня, ли­ше в ре­зуль­та­ті дов­го­три­ва­лої ста­дії case management conference, сто­ро­ни по­го­ди­ли ан­глій­ську мо­ву для цих ці­лей. Че­рез від­су­тність вка­зів­ки на мі­сце ар­бі­тра­жу три­бу­нал са­мо­стій­но ви­зна­чив у На­ка­зі з про­це­су­аль­но­го пи­та­н­ня, що ним має бу­ти мі­сто Бер­лін. У зв’яз­ку з від­су­тні­стю по­си­ла­н­ня на за­сто­сов­ні про­це­су­аль­ні пра­ви­ла, три­бу­нал са­мо­стій­но ви­рі­шив за­сто­со­ву­ва­ти ре­гла­мент цьо­го ар­бі­тра­жу та нор­ми за­ко­но­дав­ства Ні­меч­чи­ни про ар­бі­тра­жні про­це­ду­ри, не зва­жа­ю­чи на ка­те­го­ри­чні за­пе­ре­че­н­ня за­яв­ни­ка про­ти цьо­го. У про­це­сі роз­гля­ду сто­ро­ни дов­го не мо­гли дійти зго­ди у то­му, яке за­сто­сов­не пра­во во­ни ма­ли на ува­зі, вка­зав­ши у за­сте­ре­жен­ні «між­на­ро­дне пра­во». Три­бу­нал у рі­шен­ні у спра­ві за­зна­чив, що спір ви­рі­ше­ний на під­ста­ві Кон­вен­ції ООН про до­го­во­ри між­на­ро­дної ку­пів­лі­про­да­жу то­ва­рів, що зна­чно по­сла­би­ло по­зи­цію за­яв­ни­ка у спра­ві.

Де­які ре­ко­мен­да­ції що­до скла­да­н­ня ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня

З ме­тою не­д­опу­ще­н­ня по­яви де­фе­ктних та па­то­ло­гі­чних ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень, ми роз­ро­би­ли ре­ко­мен­да­ції, які мо­жна за­сто­со­ву­ва­ти на пра­кти­ці під час ро­бо­ти з кон­тра­кта­ми:

• обго­во­рю­ва­ти та на­по­ля­га­ти на скла­дан­ні ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня на по­ча­тку пе­ре­го­во­рів, щоб сфор­му­лю­ва­ти її на­ле­жним чи­ном;

• за­сто­со­ву­ва­ти ре­ко­мен­да­ції що­до скла­да­н­ня ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень, роз­ро­бле­ні у 2010 р. ар­бі­тра­жним ко­мі­те­том Між­на­ро­дної асо­ці­а­ції юри­стів (IBA);

• бу­ти оба­чним при на­пи­сан­ні ба­га­то­рів­не­вих ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень, щоб чі­тко за­фі­ксу­ва­ти, в чо­му по­ля­гає до­ар­бі­тра­жний роз­гляд спо­ру, йо­го обов’яз­ко­вість або до­бро­віль­ність, які екс­пер­ти та ко­мі­сії не­об­хі­дні, яка про­це­ду­ра, тер­мі­ни то­що;

• оби­ра­ти ін­сти­ту­цій­ний ар­бі­траж, ad-hoc ар­бі­траж оби­ра­ти у ви- ня­тко­вих ви­пад­ках, вкрай обе­ре­жно та під кон­тро­лем фа­хів­ця у сфе­рі ар­бі­тра­жу;

• до­три­му­ва­ти­ся ти­по­вих ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень обра­но­го сто­ро­на­ми ар­бі­тра­жу як від­прав­ної то­чки;

• за мо­жли­во­сті не ускла­дню­ва­ти но­ви­ми ви­ті­ю­ва­ти­ми фор­му­лю­ва­н­ня­ми ти­по­ве за­сте­ре­же­н­ня обра­но­го ар­бі­тра­жу без уча­сті фа­хів­ця у сфе­рі ар­бі­тра­жу;

• пря­мо по­си­ла­ти­ся на ре­гла­мент обра­но­го сто­ро­на­ми ар­бі­тра­жу, крім ви­пад­ків осо­бли­вої не­об­хі­дно­сті у зв’яз­ку зі спе­ци­фі­кою бі­знес-про­е­кту, стру­кту­ру­ва­н­ня угод (то­ді під ре­тель­ним кон­тро­лем фа­хів­ця у сфе­рі ар­бі­тра­жу ви­пи­су­є­ться про­це­ду­ра за­мість ті­єї, що вка­за­на в ре­гла­мен­ті);

• уни­ка­ти аль­тер­на­тив­них та опціон­них ар­бі­тра­жних за­сте­ре­жень, то­му що їх на­яв­ність при­зво­дить до то­го, що ко­жна зі сто­рін спо­ру пра­гну­ти­ме пер­шою звер­ну­ти­ся до зру­чно­го для неї ар­бі­тра­жу або дер­жав­но­го су­ду; та­кож є ри­зик по­яви двох па­ра­лель­них ар­бі­тра­жних про­це­сів, що не­ми­ну­че по­ро­дить плу­та­ни­ну на пра­кти­ці, до то­го ж існує ри­зик ви­зна­н­ня та­кої уго­ди не­дій­сною або не­укла­де­ною;

• за від­су­тно­сті осо­бли­вих об­ста­вин, сто­ро­ни не по­вин­ні на­ма­га­ти­ся зву­зи­ти ко­ло су­пе­ре­чок, які роз­гля­да­ти­му­ться ар­бі­тра­жем, кра­ще їх ви­зна­чи­ти ши­ро­ко. В ін­шо­му ви­пад­ку мо­же ви­ни­кну­ти си­ту­а­ція, ко­ли су­пе­ре­чка, від­не­се­на до роз­гля­ду ар­бі­тра­жу, пе­ре­ти­на­ти­ме­ться з ін­ши­ми пи­та­н­ня­ми, що зна­хо­дя­ться по­за ком­пе­тен­ці­єю ар­бі­тра­жу, в ре­зуль­та­ті ви­ни­кне кон­флікт ін­те­ре­сів і про­бле­ми при ви­рі­шен­ні спо­ру;

• ви­зна­ча­ю­чи мі­сця ар­бі­тра­жу та ар­бі­тра­жної ін­сти­ту­ції, слід вра­хо­ву­ва­ти не ли­ше близь­кість до мі­сця сто­рін спо­ру, лег­кість отри­ма­н­ня віз, а й на­яв­ність ін­фор­ма­цій­но­го за­без­пе­че­н­ня та ін­ших ре­сур­сів для під­трим­ки ар­бі­тра­жно­го роз­гля­ду (в то­му чи­слі мо­жли­вість за­без­пе­че­н­ня по­зо­ву, ви­тре­бу­ва­н­ня до­ка­зів дер­жав­ни­ми су­да­ми на цій те­ри­то­рії);

• ви­зна­чи­ти кіль­кість ар­бі­трів, по­ря­док їх обра­н­ня та за­мі­ни. Якщо обра­но ар­бі­траж ad-hoc, то це пи­та­н­ня сто­їть осо­бли­во го­стро. У та­ко­му ви­пад­ку слід вка­за­ти ор­ган, який здій­сню­ва­ти­ме при­зна­че­н­ня і ре­тель­но про­ана­лі­зу­ва­ти, яка по­трі­бна кіль­кість ар­бі­трів, то­му що від цьо­го за­ле­жить швид­кість роз­гля­ду спо­ру та йо­го ефе­ктив­ність;

• ви­зна­ча­ю­чи мо­ву про­ва­дже­н­ня, по­трі­бно вра­хо­ву­ва­ти до­сту­пність ква­лі­фі­ко­ва­них ар­бі­трів, які во­ло­ді­ють ці­єю мо­вою, осо­бли­во при ви­бо­рі менш по­ши­ре­них мов. Як пра­ви­ло, сто­ро­ни оби­ра­ють мо­ву до­го­вір­ної до­ку­мен­та­ції. Якщо в за­сте­ре­жен­ні не вка­за­ти мо­ву, то мо­жуть ви­ни­кну­ти до­да­тко­ві ви­тра­ти та за­трим­ки

в про­це­сі (як ми ра­ні­ше ба­чи­ли в кей­сі з пра­кти­ки Ні­ме­цько­го ар­бі­тра­жно­го ін­сти­ту­ту);

• вклю­ча­ти в ар­бі­тра­жне за­сте­ре­же­н­ня по­ло­же­н­ня про кон­фі­ден­цій­ність, якщо ре­гла­мент ар­бі­тра­жу не вре­гу­лю­вав це пи­та­н­ня;

• роз­по­діл ви­трат за­ли­ши­ти на роз­суд ар­бі­тра­жу або ре­тель­но ви­пи­са­ти це в ар­бі­тра­жно­му за­сте­ре­жен­ні під кон­тро­лем фа­хів­ця у сфе­рі ар­бі­тра­жу;

• бу­ти оба­чним при вка­зів­ці в за­сте­ре­жен­ні ба­га­то­рів­не­во­го по­ряд­ку роз­гля­ду спо­ру (ме­ді­а­ція – екс­пер­тний роз­гляд – ар­бі­траж);

• вклю­ча­ти в ар­бі­тра­жні за­сте­ре­же­н­ня по­си­ла­н­ня на ре­ко­мен­да­ції Між­на­ро­дної асо­ці­а­ції юри­стів (IBA) що­до зби­ра­н­ня та ви­тре­бу­ва­н­ня до­ка­зів у між­на­ро­дно­му ар­бі­тра­жі, адже во­ни до­сить де­таль­но і вда­ло ре­гла­мен­ту­ють ці про­це­си.

Окре­мо хо­че­ться за­зна­ча­ти про чи не най­ва­жли­ві­шу ча­сти­ну ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня – пи­та­н­ня ви­бо­ру за­сто­сов­но­го пра­ва. На­ве­де­мо та­кі ре­ко­мен­да­ції:

• слід вра­хо­ву­ва­ти те, що згад­ка «ек­зо­ти­чно­го» пра­ва мо­же при­ве­сти до до­да­тко­вих і зна­чних ви­трат на по­слу­ги екс­пер­та з пи­тань та­ко­го пра­ва, який ви­кла­да­ти­ме свою по­зи­цію та ре­ко­мен­да­ції су­ду що­до до­во­дів сто­рін у спра­ві;

• пам’ята­ти, що на­яв­на су­до­ва пра­кти­ка Укра­ї­ни на­дає мо­жли­вість укла­да­ти під­по­ряд­ко­ва­ні пра­ву іно­зем­них кра­їн зов­ні­шньо­еко­но­мі­чні кон­тра­кти, пре­дме­том яких є ку­пів­ля­про­даж цін­них па­пе­рів, ви­пу­ще­них в Укра­ї­ні, оскіль­ки та­ка пра­кти­ка, на дум­ку су­дів, су­пе­ре­чить пу­блі­чно­му по­ряд­ку в Укра­ї­ні;

• вра­хо­ву­ва­ти ко­лі­зій­ні нор­ми між­на­ро­дно­го при­ва­тно­го пра­ва, які з ве­ли­кою ймо­вір­ні­стю зні­муть пи­та­н­ня про те, пра­во якої кра­ї­ни мо­же бу­ти за­сто­со­ва­но до кон­тра­ктних від­но­син, за­ле­жно від пре­дме­та і ви­ду (ти­пу) до­го­во­ру (ст. 31, 47 За­ко­ну Укра­ї­ни «Про між­на­ро­дне при­ва­тне пра­во»);

• оби­ра­ю­чи ан­глій­ське пра­во, не за­бу­ва­ти про те, що за ним від­рі­зня­є­ться мо­мент, з яко­го до­го­вір вва­жа­є­ться укла­де­ним, та ко­ло істо­тних умов, до­ся­гне­н­ня зго­ди за яки­ми є пе­ред­умо­вою дій­сно­сті кон­тра­кту. Зна­чно від­рі­зня­ю­ться спосо­би за­без­пе­че­н­ня ви­ко­на­н­ня зо­бов’язань, сан­кції за не­ви­ко­на­н­ня гро­шо­вих зо­бов’язань, а та­кож ін­ші на­слід­ки не­на­ле­жно­го ви­ко­на­н­ня умов до­го­во­ру. Під­по­ряд­ко­ву­ю­чи кон­тракт ан­глій­сько­му пра­ву, не­має сен­су пе­ред­ба­ча­ти в ньо­му на­ра­ху­ва­н­ня пе­ні та штра­фів за по­ру­ше­н­ня умов до­го­во­ру, оскіль­ки не­у­стой­ка не­ві­до­ма ан­глій­ській пра­во­вій си­сте­мі, то­му стя­гну­ти її про­сто не бу­де ре­аль­ної мо­жли­во­сті. Та­кож не­об­хі­дно бу­ти го­то­вим до то­го, що в си­сте­мі ан­глій­сько­го пра­ва від­мін­ні від укра­їн­сько­го пра­ва під­хо­ди до не­дій­сно­сті угод та її на­слід­ків.

Гло­баль­ні трен­ди скла­да­н­ня ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня та ар­бі­тра­жу за­га­лом

Дій­сність та ефе­ктив­ність ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня ма­ють най­біль­шу пра­кти­чну ва­жли­вість для між­на­ро­дно­го ар­бі­тра­жно­го про­це­су, оскіль­ки ле­жать в осно­ві ар­бі­тра­жу як та­ко­го. При роз­роб­ці та ви­кла­ден­ні ар­бі­тра­жно­го за­сте­ре­же­н­ня, по­бу­до­ві пра­во­вої по­зи­ції в ар­бі­тра­жно­му про­це­сі вар­то вра­хо­ву­ва­ти гло­баль­ні трен­ди, пов’яза­ні зі змі­на­ми ар­бі­тра­жних ре­гла­мен­тів, з ме­тою під­ви­ще­н­ня ефе­ктив­но­сті про­ва­джень у про­від­них ар­бі­тра­жних цен­трах (Лон­до­на, Між­на­ро­дної тор­го­вої па­ла­ти, Ар­бі­тра­жно­го ін­сти­ту­ту при Сток­гольм­ській тор­го­вій па­ла­ті, МКАС при ТПП Укра­ї­ни):

• де­яке зни­же­н­ня ар­бі­тра­жних ви­трат;

• при­ско­ре­на про­це­ду­ра роз­гля­ду спо­рів з ви­мо­га­ми до 2 млн до­ла­рів США в тер­мін до 6 мі­ся­ців;

• за­про­ва­дже­н­ня ін­сти­ту­ту summary proceedings, у ме­жах яко­го сто­ро­ни змо­жуть про­си­ти про вста­нов­ле­н­ня окре­мих фа­ктів чи пи­тань пра­ва з ма­кси­маль­ним спро­ще­н­ням про­ва­дже­н­ня, ви­клю­че­н­ням окре­мих про­це­су­аль­них ста­дій та в ко­ро­ткі тер­мі­ни. На пра­кти­ці цим мо­жна ко­ри­сту­ва­ти­ся, на­при­клад, з ме­тою ви­зна­н­ня то­го, що за­хист дру­гої сто­ро­ни юри­ди­чно без­під­став­ний, на­віть якщо всі фа­кти бу­дуть до­ве­де­ні. Це за­без­пе­чить зна­чну еко­но­мію ча­су та ви­трат;

• за­про­ва­дже­н­ня ін­сти­ту­ту multicontract arbitration (ар­бі­тра­жні про­ва­дже­н­ня кон­со­лі­ду­ю­ться, по­зов­ні ви­мо­ги пред’яв­ля­ю­ться в єди­но­му про­ва­джен­ні на під­ста­ві низ­ки пов’яза­них кон­тра­ктів між ти­ми ж сто­ро­на­ми, якщо їхні ар­бі­тра­жні за­сте­ре­же­н­ня є су­мі­сни­ми);

• мо­жли­вість за­без­пе­че­н­ня су­до­вих ви­трат для бо­роть­би від­по­від­а­чів з не­до­бро­со­ві­сни­ми по­зо­ва­ми (ар­бі­траж змо­же при­зна­чи­ти та­ке за­без­пе­че­н­ня, бе­ру­чи до ува­ги пер­спек- ти­ви по­зо­ву, зу­стрі­чно­го по­зо­ву та за­хи­сту, фі­нан­со­ві мо­жли­во­сті сто­рін, до­ціль­ність за­без­пе­че­н­ня);

• по­ява ін­тер­нет-ар­бі­тра­жів, які опе­ра­тив­но роз­гля­да­ють спо­ри на не­ве­ли­кі су­ми в пи­сьмо­во­му про­ва­джен­ні, сто­ро­ни та ар­бі­три пе­ре­бу­ва­ють у від­да­ле­но­му ре­жи­мі, еле­ктрон­ний, ці­ло­до­бо­вий до­ступ до ма­те­рі­а­лів спра­ви, за­сі­да­н­ня та­кож про­во­дя­ться від­да­ле­но че­рез кон­фе­ренц-зв’язок;

• фі­нан­су­ва­н­ня ар­бі­тра­жних ви­трат тре­тьою сто­ро­ною (фон­да­ми), які пов­ні­стю опла­чу­ють ар­бі­тра­жні збо­ри та ви­тра­ти на пред­став­ни­ків. Це ду­же зру­чний ви­хід із си­ту­а­ції, ко­ли у клі­єн­та силь­на пра­во­ва по­зи­ція, але не­до­ста­тньо гро­шей для опла­ти ар­бі­тра­жних ви­трат. За це фі­нан­су­ва­н­ня фонд бе­ре со­бі пев­ний від­со­ток від ви­гра­шу клі­єн­та у спо­рі, який во­ни фі­нан­су­ють;

• за­про­ва­дже­н­ня ін­сти­ту­ту над­зви­чай­но­го ар­бі­тра для за­сто­су­ва­н­ня тер­мі­но­вих тим­ча­со­вих або за­без­пе­чу­валь­них за­хо­дів. На­дзви­чай­ний ар­бітр мо­же ви­не­сти по­пе­ре­днє ар­бі­тра­жне рі­ше­н­ня за за­явою одні­єї зі сто­рін, якщо остан­ній має об­ґрун­то­ва­ний шанс успі­ху в основ­но­му по­зо­ві. На пра­кти­ці ви­ко­ри­сто­ву­ю­ться та­кі за­хо­ди: за­мо­ро­зи­ти акти­ви ін­шої сто­ро­ни для за­по­бі­га­н­ня їх ви­ве­де­н­ня, за­бо­ро­ни­ти роз­по­ря­джа­ти­ся не­ру­хо­мі­стю та час­ткою в ком­па­нії, за­бо­ро­ни­ти про­да­ва­ти акції, на­да­ти по­зи­ва­че­ві ко­шти для те­хні­чно­го й сер­ві­сно­го об­слу­го­ву­ва­н­ня пі­сля ро­зір­ва­н­ня кон­тра­кту, за­бо­ро­ни­ти ви­ма­га­ти ви­пла­ти за бан­ків­ською га­ран­ті­єю, за­бо­ро­ни­ти по­ру­ше­н­ня по­ло­жень про кон­фі­ден­цій­ність, за­по­біг­ти при­пи­нен­ню уго­ди.

Newspapers in Ukrainian

Newspapers from Ukraine

© PressReader. All rights reserved.