Мо­но­по­лія адво­ка­ту­ри: пра­ви­ла гри в Укра­ї­ні та сві­ті

Yurydychna Gazeta - - ГОЛОВНА СТОРІНКА - Оле­ксійО ій ФЕЛДІ,ФЕЛДІ юрист ЮФ GENTLS

У су­ча­сно­му су­спіль­стві по­ши­ре­ним є твер­дже­н­ня, від­по­від­но до яко­го будь-яка мо­но­по­лія – це зло, оскіль­ки во­на пе­ре­шко­джає роз­ви­тку кон­ку­рен­ції та не­га­тив­но впли­ває на якість то­ва­рів і по­слуг, що ре­а­лі­зо­ву­ю­ться. Слід ви­зна­ти, що в біль­шо­сті ви­пад­ків це на­справ­ді так. Са­ме то­му, згі­дно зі ст. 42 Кон­сти­ту­ції Укра­ї­ни, зло­вжи­ва­н­ня мо­но­поль­ним ста­но­ви­щем за­бо­ро­не­не. Та чи по­ши­рю­є­ться ця за­бо­ро­на на адво­кат­ську «мо­но­по­лію»?

Як ві­до­мо, адво­кат­ська «мо­но­по­лія» на су­до­ве пред­став­ни­цтво вве­де- на За­ко­ном Укра­ї­ни «Про вне­се­н­ня змін до Кон­сти­ту­ції Укра­ї­ни (що­до пра­во­су­д­дя)», яким Основ­ний За­кон, між ін­шим, до­пов­не­но ст. 1312, в якій за­зна­че­но, що ви­клю­чно адво­кат здій­снює пред­став­ни­цтво ін­шої осо­би в су­ді, а та­кож за­хист від кри­мі­наль­но­го обви­ну­ва­че­н­ня. У Пе­ре­хі­дних по­ло­же­н­нях Кон­сти­ту­ції Укра­ї­ни вста­нов­ле­но на­сту­пні стро­ки по­ча­тку та­ко­го пред­став­ни­цтва та за­хи­сту:

• з 01.01.2017 р. – у Вер­хов­но­му Cу­ді та су­дах ка­са­цій­ної ін­стан­ції;

• з 01.01.2018 р. – у су­дах апе­ля­цій­ної ін­стан­ції;

• з 01.01.2019 р. – у су­дах пер­шої ін­стан­ції.

З одно­го бо­ку, пе­ред­умо­вою для прийня­т­тя ви­ще­за­зна­че­них змін став по­зи­тив­ний іно­зем­ний до­свід роз­ви­не­них дер­жав, з ін­шо­го – не­об­хі­дність на­бли­же­н­ня на­шої кра­ї­ни до сві­то­вих стан­дар­тів пра­во­во­го за­хи­сту.

На­при­клад, «мо­но­по­лія» адво­ка­ту­ри діє в пе­ре­ва­жній біль­шо­сті єв­ро­пей­ських кра­їн. Існує во­на та­кож у США, Ка­на­ді, Ав­стра­лії, Но­вій Зе­лан­дії та в усіх кра­ї­нах Ла­тин­ської Аме­ри­ки. При цьо­му «мо­но­по­лія на су­до­ве пред­став­ни­цтво» мо­же бу­ти як аб­со­лю­тною (Ве­ли­ко­бри­та­нія, Ні­меч­чи­на, Ір­лан­дія, Іспа­нія та ін.), яка по­ши­рю­є­ться на всі ви­ди су­до­чин­ства, так і час­тко­вою (Швей­ца­рія, Пор­ту­га­лія, Ні­дер­лан­ди та ін.), ко­ли участь адво­ка­та не­об­хі­дна ли­ше в де­яких ви­дах су­до­чин­ства. До осо­бли­во­стей іно­зем­ної адво­ка­ту­ри та­кож вар­то від­не­сти те, що во­на мо­же бу­ти не­об­хі­дна за ме­жа­ми су­ду. В Ав­стра­лії, Ка­на­ді, Но­вій Зе­лан­дії ли­ше адво­ка­ти здій­сню­ють кон­суль­ту­ва­н­ня з пра­во­вих пи­тань. В Япо­нії здій­сне­н­ня та­кої ді­яль­но­сті без ста­ту­су адво­ка­та вза­га­лі вва­жа­є­ться зло­чи­ном.

Во­дно­час, не­зва­жа­ю­чи на схо­жість спіль­них кон­це­пту­аль­них під­хо­дів у пра­во­во­му ре­гу­лю­ван­ні адво­кат­ської «мо­но­по­лії» низ­ки іно­зем­них кра­їн, про одно­ма­ні­тність у цьо­му пи­тан­ні го­во­ри­ти та­кож не до­во­ди­ться. Май­же в ко­жної дер­жа­ви адво­ка­ту­ра як ін­сти­тут за­хи­сту має свої осо­бли­во­сті. Це під­твер­джує пра­кти­ка на­сту­пних дер­жав.

Ве­ли­ко­бри­та­нія

Ха­ра­ктер­ною осо­бли­ві­стю бри­тан­ської адво­ка­ту­ри є роз­по­діл адво­ка­тів на бар­рі­сте­рів та со­лі­сі­то­рів (barristers and solicitors). Основ­ним зав­да­н­ням пер­ших бу­ло су­до­ве пред­став­ни­цтво у всіх су­дах Ан­глії та Уель­су. Са­ме бар­рі­сте­ри уосо­блю­ва­ли со­бою те, що в ін­ших кра­ї­нах на- зи­ва­є­ться адво­ка­ту­рою. Со­лі­сі­то­ри за­йма­ли­ся кон­суль­ту­ва­н­ням клі­єн­тів та під­го­тов­кою су­до­вих до­ку­мен­тів.

Однак у 1990 р. був прийня­тий Courts and Legal Services Act, в ре­зуль­та­ті яко­го со­лі­сі­то­ри отри­ма­ли пра­во ви­сту­па­ти в су­ді за умо­ви отри­ма­н­ня спе­ці­аль­но­го сер­ти­фі­ка­та, то­ді як бар­рі­сте­ри отри­ма­ли пра­во при­йма­ти до­ру­че­н­ня без­по­се­ре­дньо від клі­єн­тів. Та­ким чи­ном, фор­му­ла «клі­єнт – со­лі­сі­тор – бар­рі­стер – суд» втра­ти­ла свою обов’яз­ко­вість, оскіль­ки по­се­ре­дни­цтво між дво­ма гру­па­ми бри­тан­ських адво­ка­тів втра­ти­ло свою фун­кціо­наль­ну роль.

Та як не див­но, з 90-х ро­ків ми­ну­ло­го сто­лі­т­тя у бри­тан­ській адво­ка­ту­рі прин­ци­по­во ні­чо­го не змі­ни­ло­ся. Не дар­ма Ве­ли­ко­бри­та­нію на­зи­ва­ють кра­ї­ною тра­ди­цій. Подаль­ша пра­кти­ка скла­ла­ся пе­ре­ва­жно та­ким чи­ном, що для ви­сту­пу в су­дах, як і ра­ні­ше, до­лу­ча­ють бар­рі­сте­рів.

Ні­меч­чи­на

Ста­тус адво­ка­та у Ні­меч­чи­ні (Rechtsanwalt) ма­ють май­же всі пра­кти­ку­ю­чі юри­сти. Це об­умов­ле­но дво­рів­не­вою си­сте­мою юри­ди­чної осві­ти, яка вклю­чає уні­вер­си­тет­ську осві­ту та ре­фен­да­рі­ат (пра­кти­чний під­го­тов­чий пе­рі­од).

Уні­вер­си­тет­ська осві­та за­кін­чу­є­ться пер­шим дер­жав­ним іспи­том.

Пі­сля скла­да­н­ня двох іспи­тів для отри­ма­н­ня ста­ту­су адво­ка­та по­трі­бно усьо­го ли­ше по­да­ти за­яв­ку на член­ство до адво­кат­ської па­ла­ти за мі­сцем ді­яль­но­сті, спла­ти­ти всту­пний та що­рі­чний вне­ски, укла­сти до­го­вір про стра­ху­ва­н­ня про­фе­сій­ної від­по­від­аль­но­сті та скла­сти від­по­від­ну при­ся­гу. З цьо­го ви­пли­ває, що отри­ма­н­ня у Ні­меч­чи­ні ста­ту­су адво­ка­та не по­тре­бує будь-яких до­да­тко­вих іспи­тів або на­яв­но­сті ква­лі­фі­ка­ції.

Ма­буть, са­ме то­му Пре­зи­дент Фе­де­раль­ної па­ла­ти адво­ка­тів Ні­меч­чи­ни Аксель К. Філь­гес в одно­му зі сво­їх ін­терв’ю ска­зав, що «адво­кат­ська мо­но­по­лія – це осно­ва пра­во­вої си­сте­ми Ні­меч­чи­ни».

Адво­кат­ська «мо­но­по­лія» діє в Ні­меч­чи­ні з 1950 р., ко­ли бу­ло прийня­то Ци­віль­не про­це­су­аль­не уло­же­н­ня, від­по­від­но до §78 яко­го сто­ро­ни зо­бов’яза­ні ве­сти свої спра­ви за до­по­мо­гою адво­ка­та в зе­мель­них су­дах (Landgerichte) та ви­щих зе­мель­них су­дах (Oberlandesgerichte). В ра­йон­них су­дах (Amtsgerichte) участь адво­ка­та обов’яз­ко­ва ли­ше у сі­мей­них спра­вах. Не­о­бов’яз­ко­ва участь адво­ка­та та­кож у тру­до­вих та по­да­тко­вих спо­рах. З цьо­го ви­пли­ває, що адво­кат­ська «мо­но­по­лія» у Ні­меч­чи­ні по­ши­рю­є­ться не на будь-яке пред­став­ни­цтво у су­дах.

Якщо у Вер­хов­но­му фе­де­раль­но­му су­ді роз­гля­да­є­ться ци­віль­на або ко­мер­цій­на спра­ва – обов’яз­ко­вою є участь одно­го з пред­став­ни­ків спе­ці­аль­ної адво­ка­ту­ри, що діє при цьо­му су­ді. Та­ка ви­мо­га не по­ши­рю­є­ться на роз­гляд Вер­хов­ним фе­де­раль­ним су­дом ви­ро­ків у кри­мі­наль­но­му про­це­сі, бра­ти участь в яко­му мо­жуть будь-які ні­ме­цькі адво­ка­ти.

Фран­ція

Від­по­від­но до фран­цузь­ко­го за­ко­но­дав­ства, пред­став­ни­цтво та юри­ди­чну до­по­мо­гу в су­ді здій­сню­ють ли­ше адво­ка­ти.

Згі­дно зі ст. 4 За­ко­ну Фран­ції №71-1130 від 31.12.1971 р. «Про ре­фор­му­ва­н­ня низ­ки су­до­вих та юри­ди­чних про­фе­сій», жо­дна осо­ба, яка не є адво­ка­том, не має пра­ва на­да­ва­ти юри­ди­чну до­по­мо­гу або пред­став­ля­ти сто­ро­ни, що скла­да­ють про­це­су­аль­ні до­ку­мен­ти, та бра­ти участь у спра­ві в будь-яких су­дах та су­до­вих або ди­сци­плі­нар­них ор­га­нах, від­по­від­но до по­ло­жень, що ре­гу­лю­ють пра­во­вий ста­тус адво­ка­тів при Дер­жав­ній ра­ді та Ка­са­цій­но­му су­ді.

Крім то­го, згі­дно із За­ко­ном Фран­ції №91-647 від 10.07.1991 р. «Про пра­во­ву до­по­мо­гу» (в ред. від 01.01.2016 р.), на­да­н­ня га­ран­то­ва­ної дер­жа­вою юри­ди­чної до­по­мо­ги здій­сню­є­ться ли­ше адво­ка­та­ми. У 1992 р. до Кри­мі­наль­но­го ко­де­ксу Фран­ції бу­ла вне­се­на ста­т­тя, що пе­ред­ба­чає від­по­від­аль­ність за зайня­т­тя адво­кат­ською ді­яль­ні­стю осо­бам, які не пе­ре­бу­ва­ють у ре­є­стрі адво­ка­тів, а та­кож за при­вла­сне­н­ня та не­за­кон­не вжи­ва­н­ня най­ме­ну­вань або ста­ту­су адво­ка­та.

При цьо­му в де­яких ви­пад­ках, пря­мо пе­ред­ба­че­них за­ко­ном, пред­став­ни­ка­ми мо­жуть бу­ти осо­би, які не ма­ють адво­кат­сько­го ста­ту­су. На­при­клад, від­по­від­но до ст. 828 Ци­віль­но­го про­це­су­аль­но­го ко­де­ксу Фран­ції (Code de procédure civile), в су­ді ма­лої ін­стан­ції (le tribunal d’instance) та в мі­сце­во­му су­ді (la juridiction de proximité) сто­ро­ни мо­жуть бу­ти пред­став­ле­ні сво­їм чо­ло­ві­ком/дру­жи­ною, ба­тька­ми або ро­ди­ча­ми пря­мої чи бо­ко­вої (до тре­тьо­го сту­пе­ня) лі­нії, пар­тне­ром або осо­бою, з якою укла­де­но гро­мад­ське пар­тнер­ство.

Та­кож вар­то за­зна­чи­ти, що є та­кі кра­ї­ни, які не під­три­му­ють адво­кат­ську «мо­но­по­лію», вва­жа­ю­чи, що їхні гро­ма­дя­ни са­мо­стій­но ма­ють пра­во ви­рі­шу­ва­ти, у ко­го кра­ще отри­ма­ти ту чи ін­шу юри­ди­чну по­слу­гу. До та­ких кра­їн мо­жна від­нес- ти Шве­цію, в якій пра­вом су­до­во­го пред­став­ни­цтва на­ді­ле­ний ко­жен гро­ма­дя­нин. Схо­жа си­ту­а­ція спо­сте­рі­га­є­ться у Фін­лян­дії. Нор­везь­ка асо­ці­а­ція адво­ка­тів вза­га­лі вва­жає, що мо­но­по­лію на пред­став­ни­цтво в су­дах не­об­хі­дно ска­су­ва­ти. Від­по­від­но до про­це­ду­ри, що існує у Нор­ве­гії, за­ці­кав­ле­на осо­ба мо­же звер­ну­ти­ся до су­ду із за­явою на отри­ма­н­ня до­сту­пу як пред­став­ни­ка в цьо­му су­ді.

Пре­це­ден­тна пра­кти­ка ЄСПЛ

В рі­шен­ні у спра­ві Airey v. Ireland Суд вка­зав, що за­яв­ни­ця мо­гла б опи­ни­ти­ся у не­ви­гі­дно­му ста­но­ви­щі, як­би її чо­ло­ві­ка пред­став­ляв адво­кат, а її – ні. Та­кож ва­жли­вим у цьо­му рі­шен­ні є опис умов, за яких до­по­мо­га адво­ка­та ви­зна­є­ться Су­дом ви- прав­да­ною та не­об­хі­дною. В рі­шен­ні вка­за­но, що ст. 6 п. 3 (с) Кон­вен­ції про за­хист прав лю­ди­ни та основ­них сво­бод сто­су­є­ться ли­ше кри­мі­наль­но­го про­це­су. Однак, не­зва­жа­ю­чи на від­су­тність по­ді­бно­го пра­ви­ла для спо­рів у ци­віль­них спра­вах, п. 1 ст. 6 в де­яких ви­пад­ках мо­же при­му­шу­ва­ти дер­жа­ву на­да­ва­ти до­по­мо­гу адво­ка­та, ко­ли во­на не­об­хі­дна для за­без­пе­че­н­ня ре­аль­но­го до­сту­пу до пра­во­су­д­дя або з ті­єї при­чи­ни, що у пев­них ка­те­го­рі­ях справ юри­ди­чне пред­став­ни­цтво є обов’яз­ко­вим, від­по­від­но до вну­трі­шньо­го за­ко­но­дав­ства де­яких дер­жав-уча­сни­ків або з огля­ду на скла­дність про­це­су.

У спра­ві Hanzevadki v. Croatia Суд ви­знав, що будь-яка осо­ба має пра­во ско­ри­ста­тись юри­ди­чною до­по­мо­гою на вла­сний роз­суд. Во­дно­час у рі­шен­ні Су­ду у спра­ві Croissant v. Germany за­зна­че­но, що та­ке пра­во не є аб­со­лю­тним, а на­ціо­наль­ні су­ди мо­жуть не прийня­ти та­кий ви­бір осо­би, якщо існу­ють до­ста­тні пе­ред­умо­ви вва­жа­ти, що то­го ви­ма­га­ють ін­те­ре­си пра­во­су­д­дя.

Та­ким чи­ном, пре­це­ден­тна пра­кти­ка Єв­ро­пей­сько­го су­ду з прав лю­ди­ни ви­хо­дить з то­го, що Кон­вен­ція по­кли­ка­на га­ран­ту­ва­ти не те­о­ре­ти­чні чи ілю­зор­ні пра­ва, а їх пра­кти­чну та ефе­ктив­ну ре­а­лі­за­цію, про що пря­мо вка­за­но в рі­шен­ні у спра­ві Artico v. Italy.

Нор­ми на­ціо­наль­но­го за­ко­но­дав­ства

Основ­ні ди­ску­сії та су­пе­ре­чно­сті (на пер­ший по­гляд) ви­кли­ка­ють нор­ми Основ­но­го За­ко­ну. Так, від- по­від­но до ст. 59, ко­жен віль­ний у ви­бо­рі за­хи­сни­ка сво­їх прав, то­ді як згі­дно зі ст. 1312 ви­клю­чно адво­кат здій­снює пред­став­ни­цтво ін­шої осо­би в су­ді, а та­кож за­хист від зви­ну­ва­че­н­ня у кри­мі­наль­ній спра­ві.

Одра­зу від­зна­чи­мо, що не­має жо­дних су­пе­ре­чно­стей у ви­ще­вка­за­них кон­сти­ту­цій­них нор­мах. Су­до­вий за­хист є одні­єю зі скла­до­вих за­хи­сту прав. З одно­го бо­ку, пра­ва мо­жуть бу­ти за­хи­ще­ні будь-яким пред­став­ни­ком, що не має ста­ту­су адво­ка­та, в не­су­до­вих ор­га­нах дер­жав­ної вла­ди, мі­сце­во­го са­мо­управ­лі­н­ня, пе­ред юри­ди­чни­ми та фі­зи­чни­ми осо­ба­ми, а з ін­шо­го – будь-яким з адво­ка­тів, обра­ним на вла­сний роз­суд для пред­став­ни­цтва в су­ді.

Та­кий під­хід від­по­від­ає не ли­ше пре­це­ден­тній пра­кти­ці Єв­ро­пей­сько­го су­ду з прав лю­ди­ни, але й ви­ко­нан­ню між­на­ро­дно-пра­во­вих зо­бов’язань, які взя­ла на се­бе на­ша дер­жа­ва.

Слід ви­зна­ти, що «мо­но­по­лія» адво­ка­ту­ри до­ста­тньо умов­на. У тра­ди­цій­но­му ро­зу­мін­ні під мо­но­по­лі­єю ма­є­ться на ува­зі від­су­тність кон­ку­рен­ції на рин­ку. Однак основ­на ха­ра­кте­ри­сти­ка мо­но­по­лії одра­зу усу­ва­є­ться чи­сель­ні­стю адво­кат­сько­го кор­пу­су. Згі­дно з да­ни­ми ра­ди адво­ка­тів та адво­кат­ських об’єд­нань Єв­ро­пей­сько­го со­ю­зу (The Council of Bars and Law Societies of Europe), у Фран­ції діє біль­ше ніж 47 тис. адво­ка­тів, в Іспа­нії – по­над 48 тис., у Ні­меч­чи­ні – близь­ко 163 тис. Від­по­від­но до да­них На­ціо­наль­ної асо­ці­а­ції адво­ка­тів Укра­ї­ни за 2016 р., в на­шій кра­ї­ні діє близь­ко 35 тис. адво­ка­тів. У зві­ті НААУ та­кож не­без­під­став­но вка­за­но, що у зв’яз­ку з прийня­т­тям За­ко­ну «Про вне­се­н­ня змін до Кон­сти­ту­ції Укра­ї­ни (що­до пра­во­су­д­дя)» очі­ку­є­ться зна­чне збіль­ше­н­ня адво­кат­сько­го кор­пу­су. Вже ли­ше то­му будь-які твер­дже­н­ня про мо­но­по­лі­за­цію адво­ка­ту­ри ви­гля­да­ють на­ду­ма­ни­ми.

Пе­ре­ва­гою у пи­тан­ні су­до­во­го пред­став­ни­цтва адво­ка­ти ко­ри­сту­ва­ли­ся і до зга­да­них кон­сти­ту­цій­них змін. Це об­умов­лю­ва­ло­ся тим, що у ви­пад­ку пе­ре­мо­ги в су­до­во­му спо­рі, як пра­ви­ло, сто­ро­нам ком­пен­су­ва­ли­ся са­ме по­слу­ги адво­ка­тів, про що не­о­дно­ра­зо­во зга­ду­ва­ло­ся у роз’ясне­н­нях ви­щих су­дів, а та­кож у рі­шен­ні Кон­сти­ту­цій­но­го су­ду Укра­ї­ни у спра­ві №1-4/2013 (про від­шко­ду­ва­н­ня ви­трат на юри­ди­чні по­слу­ги в го­спо­дар­сько­му су­до­чин­стві).

На за­вер­ше­н­ня вар­то за­зна­чи­ти, що но­ві кон­сти­ту­цій­ні нор­ми про ви­клю­чне пра­во адво­ка­тів здій­сню­ва­ти су­до­ве пред­став­ни­цтво спря­мо­ва­ні на під­ви­ще­н­ня стан­дар­тів за­хи­сту прав уча­сни­ків су­до­во­го про­це­су, що про­яв­ля­є­ться у ви­мо­гах про без­пе­рерв­не під­ви­ще­н­ня адво­ка­та­ми сво­їх про­фе­сій­них знань, на­яв­но­сті адво­кат­ської та­єм­ни­ці та мо­жли­во­сті ди­сци­плі­нар­ної від­по­від­аль­но­сті за не­на­ле­жне ви­ко­на­н­ня взя­тих адво­ка­том до­ру­чень. В ін­ших пред­став­ни­ків не­має та­ких обов’яз­ків.

В Ав­стра­лії, Ка­на­ді, Но­вій Зе­лан­дії ли­ше адво­ка­ти здій­сню­ють кон­суль­ту­ва­н­ня з пра­во­вих пи­тань

Newspapers in Ukrainian

Newspapers from Ukraine

© PressReader. All rights reserved.