A procura das evidências
O alcance da afirmação do Presidente João Lourenço, recentemente numa colectiva de imprensa, de que contratos, como o de construção de um porto de águas profundas no Bengo, e outros (o de Cabinda pode estar incluído aqui) vão ser revistos pelo seu governo, é transcendental e inédito.
Normalmente, em democracias amadurecidas, decisões desta natureza acontecem quando a mudança de governos é feita por pessoas de partidos diferentes. O sucessor, de um partido diferente do antecessor, enceta uma “perseguição impiedosa” para desfazer tudo que julga que tenha sido feito de forma errada pelo antecessor e adequar a sua gestão do aparelho de governação. O caso mais conhecido é aquele que é personalizado por Donald Trump e Obama. É preciso ir às profundezas de democracias menos amadurecidas onde a sucessão de regime tem sentido único (mesmo partido, mas novos rostos) para ver um caso análogo.
O que esteve mal - no âmbito do “Corrigir o que está mal e melhorar o que está bem” - nestes contratos poderemos saber depois, mas normalmente o que pode ter viciado o acto administrativo que conduziu à celebração destes contratos pode ser o vício da violação da lei – que impõe a imparcialidade, igualdade, justiça, proporcionalidade e boa-fé nos actos que antecedem a celebração do contrato - e o do desvio de poder – que consiste no exercício de um poder discricionário de quem autoriza o contrato, por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder a quem autoriza.
É aqui onde a Lei dos Contratos Públicos, Lei n.º 9/16, de 16 de Junho (conhecida como Nova Lei dos Contratos Públicos) nos conduz a quem tem o poder discricionário para autorizar contratos a partir de determinado valor, ou seja, quem tem competência para a autorização de despesas (sem limite ou por delegação originária): o Titular do Poder Executivo. O visado é sem dúvidas os actos administrativos da governação anterior.
Aliás, esta lei retoma todos os princípios para a formação e execução de um contrato administrativo, como o da imparcialidade, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da boa-fé, e acrescenta o da concorrência, da transparência, da probidade, da economia, da eficiência e da eficácia e do respeito pelo património público.
Se provar que não houve parcialidade, desigualdade, injustiça, desproporcionalidade e má-fé é meio subjectivo, o desvio do poder indica duas razões simples: por motivo de interesse público e por motivo de interesse privado.
O primeiro desvio é aceitável, porque persegue sempre um interesse público, de todos nós, que satisfaz uma colectividade de cidadãos, e isso é bom; o segundo é nada mais, nada menos conhecido como corrupção, segundo os ensinamentos mais elementares do Direito Administrativo.
Nestes casos quem decide (órgão administrativo que aprova) não perseguiu um fim de interesse público, mas um fim de interesse privado. E porquê? Por razões de parentesco, de amizade ou de inimizade com o particular. E com que motivo? Corrupção ou quaisquer outros de natureza privada. Há, assim, desvio de poder que torna o acto ilegal e inválido. Logo, o contrato que sucede ao acto ilegal e inválido tem o mesmo destino. As pessoas normalmente ficam "desmaiam" com a expressão corrupção. Mas é só sinónimo de práticas desviantes à lei, seja de que natureza for.
Para anular um contrato nestas condições antes era preciso provar que tenha havido culpa, difícil de provar em sede de desvio de poder. Hoje, o combate à corrupção administrativa não se compadece com os mil e um obstáculos levantados em matéria de prova do desvio de poder por motivo de interesse privado. A exigência de dolo do órgão da administração, nestes casos, é infundada e lesiva da moralidade administrativa, como escreve o exímio professor português Diogo Freitas do Amaral num dos seus Curso de Direito Administrativo.
E que contratos então são esses? O de Cabinda, por exemplo, tem um passado recente particular. Há menos de dez anos, especialistas disseram que Cabinda não podia ter um porto de águas profundas. A razão: a localização de Cabinda no interland geográfico mundial tornaria o porto menos solicitado. Apenas a província do Namibe, em função da proximidade com a África do Sul onde há um porto de águas profundas e ponto obrigatório de passagem de navios que cruzam oceanos, dava para construir um porto de tal dimensão.