Cambios en las reglas sobre la competencia
El 24 de mayo de este año entró en vigencia la ley 27.442 de Defensa de la competencia (ldc), la cual implica, en varios aspectos, una reforma sustancial respecto de la ley anterior sancionada en el año 1999.
El énfasis de la reforma legal está puesto en la detección y sanción de carteles, esto es, acuerdos entre empresas competidoras en relación a precios de compra o venta, cantidades ofrecidas o demandadas, repartición de zonas de actuación o clientes y coordinación en licitaciones.
Según estadísticas de la OCDE, en algunos casos los carteles generan aumentos artificiales en los precios de hasta 50%. Generalmente, por su naturaleza, los carteles son acuerdos secretos y los consumidores desconocen que las empresas han acordado con sus competidores inflar espuriamente el precio de los productos. Son una estafa a los consumidores e ineficientes para la sociedad en su conjunto, por eso, en un número creciente de países estas conductas son sancionadas con pena de prisión.
En lo que a esta nota importa, la ldc ha incorporado nuevas herramientas para la detección de carteles y ha incrementado exponencialmente las sanciones para las empresas e individuos involucrados en carteles.
En primer lugar, la ldc ha incorporado la presunción legal de que los carteles restringen la competencia y afectan el interés económico general. Esto es una novedad legal y genera la inversión de la carga de la prueba, la cual, de ahora en adelante, estará en cabeza de las empresas que deberán rebatirla presunción de que sus acuerdos tienen efectos anti competitivos. Esta modificación legal aliviana la tarea de la autoridad de aplicación de la ldc, que únicamente deberá probar la existencia del acuerdo y la participaciónde los presuntos responsables.
En segundo lugar, la ldc ha aumentado sideralmente las multas aplicables a las empresas e individuos que sean responsables por conductas anticompetitivas, sean carteles o conductas unilaterales como abusos de posición de dominio. a partir de la sanción de la ldc, las empresas podrán ser sancionadas con hasta el 30% de las ventas consolidadas del grupo económico infractor a nivel nacional durante el último ejercicio económico o el doble del beneficio económico ilícitamente obtenido. En caso que no se pueda calcular la multa utilizando cualquiera de estos parámetros, la multa no podrá exceder los $4000 millones.
El aumento de las multas es significativo, teniendo en cuenta que la ley anterior preveía una multa máxima de $150 millones. no sería ilógico pensar que bajo la ley anterior, algunas empresas hayan racionalmente asumido la potencial multa por cartelizarse como una contingencia propia de su operatoria comercial. coludirse era rentable teniendo en cuenta las bajas multas y el casi inexistente riesgo de detección. con la nueva ldc, el objetivo es revertir esa ecuación: coludirse dejará de ser rentable, dado que el monto de las multas se ha incrementado sustancialmente y el riesgo de detección ha aumentado (principalmente, a través de la creación de un programa de clemencia para carteles, conocido como “ley del arrepentido”).
Es razonable esperar que el aumento en las multas genere un mayor efecto disuasorio y que, en consecuencia, las empresas abandonen sus acuerdos actuales o decidan no cartelizarse en el futuro. asimismo, para generar disuasión, es esencial que la autoridad de aplicación de la ldc imponga sanciones ejemplares a las empresas que se coluden, de modo de enviar señales claras a los empresarios y a la sociedad respecto de la tolerancia cero hacia los carteles.
En tercer lugar y esencial para el objetivo de generar disuasión y aumentar el riesgo de detección, la ldc contempla la creación de un programa de clemencia para que las empresas y/o individuos involucrados en carteles, reporten estas conductas ante la autoridad de aplicación de ldc y obtengan inmunidad administrativa y penal.
para aquellos que se autoreporten, pero no sean los primeros en hacerlo, los incentivos son menores pero igualmente atractivos: inmunidad penal y una reducción en las multas aplicables de entre 50% y 20%, según el orden cronológico de llegada.
El éxito de los programas de clemencia radica en su poder de romper el acuerdo secreto desde su interior, creando incertidumbre y doblegando la voluntad de uno o más de sus miembros, seduciéndolo con el otorgamiento de una recompensa a cambio de su colaboración. En la Unión Europea, aproximadamente el 90% de los carteles sancionados tiene su origen en el programa de clemencia.
Viendo el éxito que los programas de clemencia han tenido en todo el mundo, en especial en países de la región como Brasil, México, chile, colombia y perú, es dable esperar que el programa de clemencia creado por la ldc sea una importante, sino la principal, arma en el arsenal de la autoridad de aplicación para detectar y sancionar carteles.