Claudio Viale opina sobre el significado del estado de excepción en la Argentina.
El enunciado “Estado de derecho” es una frase acuñada a fines del siglo 19 que expresa un gran logro de las ciencias políticas y jurídicas y sintetiza el ideal instalado por las dos grandes revoluciones institucionales de la modernidad (la estadounidense y la francesa). Su objetivo es que no sólo las personas deben someterse al derecho, sino también el Estado en todas sus manifestaciones.
Dicho ideal se consolidó como un principio general del derecho, es decir como una norma o ley que está por encima de las normas o leyes ordinarias.
A pesar del reconocimiento como principio general del derecho, su eficacia no se ha consolidado en el ámbito de la política. Su plenitud no se verifica en todas partes y en todo momento. Para explicar y justificar esta contradicción o incoherencia, que no es una cuestión académica o abstracta porque cuando se da en los hechos afecta a la libertad, meollo del estado de Derecho, se han elaborado muchas doctrinas.
El estado de excepción
La explicación de la incoherencia señalada en el párrafo anterior se sintetiza en el denominado
“estado de excepción”, y su expresión más sencilla es la que se exterioriza en la conocida frase que dice: “La excepción hace la regla”.
Esta máxima, instalada como un principio, espurio pero eficaz, prescribe la necesidad de suspender el derecho para garantizar su subsistencia y, así, la validez del ordenamiento jurídico se mantiene a partir de negarla.
Esta operación se lleva a la práctica poniendo entre paréntesis a la libertad, que es el núcleo del derecho, condicionándola, en ocasiones hasta su interrupción, so pretexto de que sólo así, es decir con su pausa, se la puede garantizar.
Ahora bien, como el monopolio de la producción de la ley reside en el Estado, es este el único que dispone de la excepción. En consecuencia, al establecerla, el Estado se mantiene adentro del ordenamiento pero sin someterse, es decir desde afuera. Ello configura el “estado de excepción”, y se legitima desde la ilegalidad.
El caso fortuito
El caso fortuito o la fuerza mayor consiste en una situación que no es común sino extraordinaria; que no es permanente sino transitoria; es previsible, pero no es posible determinar el cuándo y el cuánto de dicha situación; se la puede conocer, pero es irresistible. En definitiva, no depende de los afectados.
Cuando ello ocurre, todos los involucrados en las más variadas relaciones deben por un lado acomodar sus derechos a los acontecimientos, y por el otro sus responsabilidades se ven menguadas, en la medida que las consecuencias no le son atribuibles.
El estado de excepción se diferencia del caso fortuito porque la situación no es extraña sino propia, y se da cuando el Estado lisa y llanamente decide, ante sí, apartarse del ordenamiento jurídico, apartamiento que es denominado el “hecho del príncipe”. Y como en las épocas de las monarquías absolutas, las consecuencias de dicho apartamiento recaen en los habitantes, con la explicación-justificación según la cual sólo con la suspensión del derecho es posible garantizar su vigencia: “Estoy fuera de la ley para sostener la ley”.
En Argentina
Desde aquel fatídico año 1930 en el que se produjera el golpe de Estado que quebró para siempre la institucionalidad argentina que había consolidado el estado de derecho, nuestro país ha vivido hasta la fecha, salvo pequeños interregnos, en “estado de excepción”, bajo la carátula del estado de sitio o estado de emergencia, y pocas veces bajo las secuelas del caso fortuito.
La insistencia del “estado de emergencia” en el Estado de derecho a lo largo del siglo 20 y lo que va del 21 confirma la paradoja de la frase popular que sostiene que “la excepción justifica la regla”, sin ignorar la más sarcástica según la cual “hecha la ley, hecha la trampa”.
Para explicar y justificar la permanencia del estado de excepción, la legislación, la jurisprudencia y los decretos de necesidad y urgencia se han remitido a la frase, lacónica y paradojal pero funesta, que proclama la necesidad de suspender la libertad para mantenerla. Se amplía el poder y se restringen los derechos.
La pandemia
La pandemia del coronavirus es un caso fortuito o de fuerza mayor y no una emergencia jurídica-política. Y como nadie es responsable, todos debemos contribuir para su solución. Es obligación de los mandatarios, representantes, dirigentes y en definitiva de todos los que gestionan el bien común, abocarse a los hechos con hechos, no con retórica vacua o debates ideológicos, para que el esfuerzo de la población no se dilapide como tantas veces y se constituya en una experiencia pedagógica en la que puedan abrevar las generaciones futuras.
* Abogado, especialista en Derecho Administrativo