La imparcialidad aun por construir
La crisis del poder judicial argentino no es nueva. Su falta de representación y legitimidad, tampoco. Procesos plagados de irregularidades, procaz falta de derechos, naturalización de excepciones, prisiones preventivas ilegales, cárceles cableadas, conforman un cuadro poco alentador pero que no comenzó ahora. Viene de lejos. El poder judicial ha olvidado su premisa básica: defender las garantías y el debido proceso.
La asociación ilícita es una figura de constitucionalidad dudosa, porque basta el peligro “abstracto”, no el daño concreto. El peligro abstracto –aunque algunos constitucionalistas como Gargarella lo desconozcan- tiene dos problemas: nuestro ordenamiento no sanciona la peligrosidad (de autor) sino los delitos (de acto), y segundo, los tipos de peligro “abstracto” son inconstitucionales porque no suponen lesión alguna y habría que penetrar en las “acciones privadas de los hombres que están exentas de la autoridad de lo magistrados” para entender el cometido de quien es acusado de pertenecer a una “banda”. Esta figura nace para criminalizar opositores (en nombre de la “moral pública”): poco ha cambiado. Para eso se la sigue usando aún hoy: para perseguir opositores (el peronismo presentado como “enemigo” de la República, argumento que se usó para bombardear civiles en nombre de la Constitución).
Cuando no hay pruebas para condenar, se apela a la asociación ilícita, como “prueba” de lo que en realidad no se ha podido probar: el delito concreto. No el peligro “abstracto”. Calificar a un gobierno de “banda” es caer en el abuso de categorías que luego dan el salto a la agenda judiciaria, que a falta de pruebas toma el camino más fácil: subirse al carro de la condena mediática, en lugar de defender (frente a las construcciones mediáticas deshumanizantes) las garantías de la constitución. Este es el país donde las garantías constitucionales son, además, una mala palabra. Parece que el “garantismo” es un problema y no un deber. Parece que defender las garantías del debido proceso es caer en un “exceso” (una ideología, un “extremismo”) y no una obligación para cualquier magistrado. Tenemos que volver a poner las cosas en su lugar. La crisis del poder judicial (y la discrecionalidad que se esconde detrás de tanto desorden) han llegado ya demasiado lejos.
La aplicación inconstitucional de la figura de la asociación ilícita y la crítica al “garantismo” son dos caras de una misma moneda. Expresan el vaciamiento teórico de nuestra magistratura constitucional. Hace falta una reforma seria.
La Corte Suprema tiene un precedente valioso en la materia, fallo Stancanelli (2001), cuyo considerando 10, redactado por Augusto Belluscio, vale la pena leer: “Nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando el tipo penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento. Demasiados problemas han ocasionado a la república las represiones ilegales del pasado para que ahora se intente la represión de los delitos contra la administración o que perjudiquen el erario público por caminos aparentemente revestidos de legalidad pero en definitiva ilegales…”
CFK, víctima de un atentado, es acusada de ser jefa de una “asociación ilícita” que se habría prolongado los años de su gobierno. Calificar cualquier asociación de “ilícita” por el solo hecho de estar conformada -lo cual debe comprobarse con prescindencia del delito, lo cual aquí no ha sucedido ni podría nunca suceder, ya que es un gobierno conformado al efecto - contiene problemas de orden democrático y teórico para nada menores. Probar una asociación ilícita despues de probar un delito es no poder comprobar la primera. A su vez, la primera se presume ante la incapacidad de probar el delito. Es un razonamiento circular. No un “concurso real”.
Finalmente, una pregunta: ¿qué pasaría si un juez y un fiscal que investigaran a Macri y su gabinete por algún delito (evasión fiscal, off shore, mega-endeudamiento inconstitucional, declarar casas como baldíos, incluir amigos en el blanqueo de capitales) fueran vistos jugando al fútbol en una quinta de la vice presidenta? Enseguida se hablaría de jueces “adictos”, de jueces “militantes”. No se entiende bien por qué, cuando sucede al revés, no se dice lo mismo. El criterio mediático cambia de repente. Cambian las palabras. Cambian las “asociaciones”. Algunas son lícitas. Otras no.