Ein ka­pi­ta­les Ver­bot, das all­zu oft miss­ach­tet wird

Das Ver­mö­gen ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft darf nur durch Ge­winn­aus­schüt­tung an die Ge­sell­schaf­ter flie­ßen. Die­ses Ver­bot der Ein­la­gen­rück­ge­währ wird in der Pra­xis im­mer wie­der ver­letzt. Dar­aus ent­ste­hen ho­he Haf­tungs­ri­si­ken.

Der Standard - - WIRTSCHAFT & RECHT - Cla­ra Gordon

Wäh­rend es Ge­sell­schafts­recht­lern gera­de­zu als Herz­stück des ös­ter­rei­chi­schen Ka­pi­tal­ge­sell­schafts­rechts gilt, bleibt das Ver­bot der Ein­la­gen­rück­ge­währ (§ 82 Gm­bHG, § 52 Ak­tG) in der Pra­xis oft­mals un­be­ach­tet – wie nicht zu­letzt zahl­rei­che höchst­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen be­le­gen. Da­bei ber­gen Ver­stö­ße er­heb­li­che Haf­tungs­ri­si­ken für Ge­sell­schaf­ter, Or­gan­mit­glie­der und Drit­te.

Für die Ver­bind­lich­kei­ten ei­ner Gm­bH oder AG haf­tet den Gläu­bi­gern der Ge­sell­schaft grund­sätz­lich nur das Ge­sell­schafts­ver­mö­gen – auf das Pri­vat­ver­mö­gen der Ge­sell­schaf­ter kön­nen sie nicht zu­grei­fen. Da­her muss das Ver­mö­gen sol­cher Ge­sell­schaf­ten als Haf­tungs­mas­se ih­rer Gläu­bi­ger ge­schützt wer­den. Dem dient der Grund­satz der „Ka­pi­tal­er­hal­tung“, der mit we­ni­gen Aus­nah­men je­den Ver­mö­gens­trans­fer von der Ge­sell­schaft auf ih­re Ge­sell­schaf­ter ver­bie­tet.

Die Ge­sell­schaf­ter ei­ner Gm­bH oder AG dür­fen, so­lan­ge die Ge­sell­schaft be­steht, we­der ih­re Ein­la­gen zu­rück­er­hal­ten noch sonst auf das Ver­mö­gen der Ge­sell­schaft grei­fen. Sie ha­ben nur auf die Aus­schüt­tung des fest­ge­stell­ten Bi­lanz­ge­winns An­spruch. Das­sel­be gilt in ei­ner Gm­bH & Co KG, bei der kei­ne na­tür­li­che Per­son un­be­schränkt haf­tet.

Das Ver­bot er­fasst nicht nur of­fe­ne Zah­lun­gen an die Ge­sell­schaf­ter oh­ne wirk­sa­men Rechts­grund („of­fe­ne Ein­la­gen­rück­ge­währ“), son­dern auch Zu­wen­dun­gen un­ter dem Deck­man­tel an­de­rer Rechts­ge­schäf­te („ver­deck­te Ein­la­gen­rück­ge­währ“). Sol­che ver­deck­ten Zu­wen­dun­gen kön­nen viel­fäl­ti­ge For­men an­neh­men: Die in Fa­mi­li­en­be­sitz be­find­li­che Ge­sell­schaft er­rich­tet ein Ein­fa­mi­li­en­haus, das sie für 300 Eu­ro im Mo­nat an den Ge­sell- schaf­ter ver­mie­tet; der Ge­sell­schaf­ter-Ge­schäfts­füh­rer be­zieht ein fürst­li­ches Ge­halt, das in kei­nem Ver­hält­nis zu sei­ner Tä­tig­keit steht; die Ge­sell­schaft ge­währt ih­rem Ge­sell­schaf­ter ein zins­lo­ses Dar­le­hen.

Maß­stab für die Beur­tei­lung, ob ein Ge­schäft ge­gen das Ver­bot der Ein­la­gen­rück­ge­währ ver­stößt, ist die Fremd­ver­gleichs­fä­hig­keit – al­so ob die Ge­sell­schaft das Ge­schäft zu die­sen Be­din­gun­gen auch mit ei­nem ge­sell­schafts­frem­den Drit­ten ab­ge­schlos­sen hät­te.

Un­üb­li­che Ge­schäf­te

Da­bei ist auch zu hin­ter­fra­gen, ob mit ei­nem frem­den Drit­ten über­haupt ein der­ar­ti­ges Ge­schäft ab­ge­schlos­sen wor­den wä­re: So weist der Obers­te Ge­richts­hof mit Be­zug auf Dar­le­hen dar­auf hin, dass Nicht­ban­ken im Nor­mal­fall kei­nen Geld­kre­dit ge­wäh­ren (OGH 21. 12. 2017, 6 Ob 206/17p; 29. 8. 2017, 6 Ob 114/17h). Aus die­sem Grund dür­fen Dar­le­hen nur un­ter be­stimm­ten Um­stän­den aus­nahms­wei­se an Ge­sell­schaf­ter ver­ge­ben wer­den – ei­ne markt­üb­li­che Ver­zin­sung al­lein recht­fer­tigt das Dar­le­hen noch nicht.

Um­ge­kehrt kann ein ob­jek­ti­ves Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ge­recht­fer­tigt sein, wenn das Ge­schäft auf­grund be­son­de­rer, be­trieb­li­cher Grün­de den­noch auch mit ei­nem frem­den Drit­ten in die­ser Form ab­ge­schlos­sen wor­den wä­re. In der Pra­xis bleibt zwi­schen zu­läs­si­gen und un­zu­läs­si­gen Ge­schäf­ten frei­lich ei­ne Grau­zo­ne.

Das Ver­bot der Ein­la­gen­rück­ge­währ er­fasst auch Ge­schäf­te, die le­dig­lich das Ri­si­ko ei­nes spä­te­ren Ver­mö­gens­ab­flus­ses be­grün­den, wie ein ganz ak­tu­el­les OGH-Ju­di­kat zeigt (OGH 17. 1. 2018, 6 Ob 199/17h): Der OGH er­ach­tet be­reits die un­ent­gelt­li­che Ein­räu­mung ei­nes Vor­kaufs­rechts an ei­ner Lie­gen­schaft der Ge­sell­schaft zu ei­nem un­ge­wöhn­lich nied­ri­gen Vor­kaufs­preis als ver­bots­wid­rig und nich­tig. Maß­geb­lich ist, dass ei­nem frem­den Drit­ten das Vor­kaufs­recht zu die­sen Be­din­gun­gen nicht ein­ge­räumt wor­den wä­re. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass erst im Vor­kaufs­fall be­ur­teilt wer­den kön­ne, ob zwi­schen den Leis­tun­gen ein ob­jek­ti­ves Miss­ver­hält­nis be­steht, sieht das Höchst­ge­richt be­reits im dro­hen­den Ver­kauf un­ter dem Markt­wert ei­nen Nach­teil. Ob die Ein­räu­mung ei­nes Vor­kaufs­rechts oh­ne ver­ein­bar­ten Vor­kaufs­preis – al­so zu den von ei­nem Drit­ten ge­bo­te­nen Kon­di­tio­nen – zu­läs­sig und wirk­sam ge­we­sen wä­re, blieb hin­ge­gen of­fen.

Ähn­lich ver­stößt nach der Ju­di­ka­tur be­reits die Be­stel­lung ei­ner Si­cher­heit – et­wa ei­nes Pfand­rechts oder ei­ner Bürg­schaft – für ei­ne Ver­bind­lich­keit des Ge­sell­schaf­ters zu nicht fremd­ver­gleichs­fä­hi­gen Be­din­gun­gen ge­gen das Ver­bot der Ein­la­gen­rück­ge­währ – un­ab­hän­gig da­von, ob die Si­cher­heit spä­ter in An­spruch ge­nom­men wird (OGH 29. 9. 2010, 7 Ob 35/10p).

Ge­schäf­te, die ge­gen das Ver­bot ver­sto­ßen, sind ab­so­lut nich­tig. Auf ei­ne ab­so­lu­te Nich­tig­keit kann sich je­der­mann be­ru­fen, oh­ne dass zu­vor ei­ne An­fech­tung er­for­der­lich wä­re. Der Ge­sell­schaf­ter hat der Ge­sell­schaft zu er­set­zen, was er ver­bots­wid­rig er­hal­ten hat. Er haf­tet auch, wenn ihm durch die Leis­tung an ei­nen Nicht­ge­sell­schaf­ter ein wirt­schaft­li­cher Vor­teil zu­ge­flos­sen ist oder er die­se Leis­tung in sei­nem ei­ge­nen In­ter­es­se ver­an­lasst hat. Drit­te sind aber nur un­ter be­stimm­ten Um­stän­den rück­ga­be­pflich­tig.

Bö­se Über­ra­schun­gen

In der Gm­bH droht auch den Mit­ge­sell­schaf­tern un­ter ge­wis­sen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Aus­falls­haf­tung – un­ab­hän­gig da­von, ob sie an dem Ver­stoß mit­ge­wirkt ha­ben oder da­von Kennt­nis hat­ten. Die Ge­sell­schaf­ter ei­ner Gm­bH oder AG, die sich durch de­ren Haf­tungs­be­schrän­kung ge­schützt glau­ben, wer­den mit sol­chen Haf­tun­gen kaum rech­nen. Da­bei lie­ße sich das Haf­tungs­ri­si­ko zu­wei­len bei glei­chem wirt­schaft­li­chem Er­geb­nis ver­mei­den, in­dem auf das nach­tei­li­ge Ge­schäft ver­zich­tet und ein ent­spre­chend hö­he­rer Bi­lanz­ge­winn aus­ge­schüt­tet wird. Denn was der Ge­sell­schaf­ter in gu­tem Glau­ben als Ge­winn­an­teil be­zieht, muss in kei­nem Fall zu­rück­er­stat­tet wer­den. Steu­er­lich wird ei­ne Ein­la­gen­rück­ge­währ meist oh­ne­dies als „ver­deck­te Ge­winn­aus­schüt­tung“zu be­han­deln sein.

Ge­schäfts­füh­rern bzw. Vor­stands­mit­glie­dern (und un­ter Um­stän­den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern), die das ver­bo­te­ne Ge­schäft vor­ge­nom­men bzw. nicht ver­hin­dert ha­ben, wird in der Re­gel ei­ne schuld­haf­te Ver­let­zung ih­rer Sorg­falts­pflich­ten vor­zu­wer­fen sein. Sie haf­ten der Ge­sell­schaft so­li­da­risch auf Scha­den­er­satz.

Schla­gend wer­den die­se Ri­si­ken ins­be­son­de­re in der In­sol­venz der Ge­sell­schaft, wenn die An­sprü­che der Ge­sell­schaft von ei­nem In­sol­venz­ver­wal­ter im In­ter­es­se der Gläu­bi­ger gel­tend ge­macht wer­den.

CLA­RA GORDON ist an­wär­te­rin bei Wolf [email protected]­heiss.com

Rechts­an­waltsTheiss. cla­ra.

Fo­to: Get­ty Images

Je­des Ge­schäft zwi­schen ei­ner Ge­sell­schaft und ih­rem Ge­sell­schaf­ter kann un­ter den Ver­dacht der ver­bo­te­nen Ein­la­gen­rück­ge­währ fal­len – auch wenn zu­nächst kein Geld fließt.

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