Was Freiwilligkeit bei Überstunden in der Praxis heißt
Arbeitgeber und Arbeitnehmer wünschen sich eine Klarstellung, wann eine elfte oder zwölfte Überstunde noch abgelehnt werden kann. Aber das Arbeitszeitgesetz gibt aus gutem Grund keine fixen Fristen vor.
Bei der Novellierung des Arbeitszeitgesetzes (AZG) haben die Arbeitnehmervertreter eine Freiwilligkeitsgarantie für Überstunden durchgesetzt, wenn sie die elfte oder zwölfte Stunde des Arbeitstages betreffen oder zu einer Wochenarbeitszeit von mehr als 50 Stunden führen.
Zum Glück gelangte das heikle Wörtchen „freiwillig“nicht in das Gesetz. Vielmehr wurde den Arbeitnehmern das Recht eingeräumt, diese Überstunden „ohne Angabe von Gründen abzulehnen“. Erfolgt eine Kündigung aus Anlass einer solchen Ablehnung, können sie diese anfechten.
Nach Medienberichten über Einzelfälle aus der Hotellerie, bei denen die Freiwilligkeit durch längerfristige Festlegungen von Arbeitszeiten offenbar ausgehebelt worden ist, ist nun der Ruf nach einer Nachschärfung des Gesetzes laut geworden. Arbeitgeber wie Arbeitnehmer wünschen sich Klarstellungen zum Ablehnungsrecht: Geht es verloren, wenn man schon im Dienstvertrag diese Überstundenarbeit zusagt? Besteht es umgekehrt so lange, bis die Überstunde vorbei ist?
Die Materialien tragen zur Verwirrung bei, indem sie die „Zustimmung“der Arbeitnehmer verlangen. Doch Zustimmen und Ablehnen sind nicht kongruent, dazwischen liegt das Schweigen.
Das AZG schreibt aus gutem Grund keine Vorlaufzeit für Über- stunden vor. Tatsächlich kann die Anordnung am selben Tag nötig sein – ein wichtiges Meeting, das länger dauert als geplant – oder aber auch Wochen im Voraus – etwa zur Vertretung eines kranken Kollegen. Eine fixe Aviso-Frist würde dem Wirtschaftsleben nicht gerecht. Dafür muss auch auf die Interessen der Mitarbeiter Rücksicht genommen werden.
Zu Recht gibt es auch für die neuen Überstunden nach der zehnten Stunde keine gesetzliche Anordnungsfrist. Wie bald das Ablehnungsrecht ausgeübt werden muss, hängt aber eng mit der Frage zusammen, wie kurzfristig die Überstunde angeordnet wird:
Der einfacher zu lösende Fall ist jener der kurzfristigen Überstunde. Wer aufgefordert wird, noch eine – z. B die elfte – Stunde zu bleiben, wird notgedrungen gleich ablehnen müssen, wenn er vorher heimgehen möchte. Im anderen Extremfall – der Arbeitgeber verlangt einige Zwölfstundentage im nächsten Halbjahr – darf man zu Recht fragen, wie schnell sich der Arbeitnehmer entscheiden muss. In einer heilen Welt wird er zügig mitteilen, dass diese Zwölfstundentage für ihn passen oder eben nicht. Der Arbeitgeber hat das hinzunehmen und entsprechend zu disponieren.
Komplizierter wird es, wenn der Arbeitnehmer sich noch nicht festlegen will – vielleicht steht der Dienstplan der Frau aus. Weil das Ablehnungsrecht vom Gesetz nicht befristet wurde, wüsste man bis zum Beginn der Überstunde nicht, ob er sie erbringen wird. Hier kann man das Gesetz aber so interpre- tieren, dass das Ablehnungsrecht „binnen angemessener Frist“auszuüben ist. Dass der Arbeitnehmer grund- und sanktionslos ablehnen können soll, heißt nicht, dass er das Unternehmen allzu lange hinhalten darf. Es empfiehlt sich, ihm mitzuteilen, bis wann er spätestens ablehnen muss, um noch anderweitig disponieren zu können; oder man ersucht um seine Zustimmung bis Fristende, mit der umgekehrten Konsequenz, dass etwa ein Kollege eingeteilt wird, wenn er selbst bis dahin schweigt.
Ab wann können Ablehnung und vor allem Zustimmung wirksam erklärt werden? Im Dienstvertrag wohl nicht: Von charakterlichen Ausnahmefällen abgesehen wird niemand im Jahr 2018 ernsthaft und somit wirksam erklären können, dass er in den Folgejah- ren elf oder zwölf Stunden immer leisten wollen wird. Aus derselben Überlegung ist es seit Jahrzehnten verboten, schon im Dienstvertrag den gesamten Jahresurlaub für alle Zukunft zu fixieren: Der Arbeitnehmer soll einen Teil des Urlaubs „von Fall zu Fall“vereinbaren können. Je ferner die kritische Überstunde, desto größer die Gefahr, dass die Zustimmung nicht gilt.
Keine fixen Zeitabstände
Fixe Zeitabstände zwischen Zustimmung und Überstunde kann und soll aber ein Gesetz nicht definieren: Der eine Mitarbeiter will zwecks Finanzierung einer Reise wirklich in den nächsten Monaten so viele Zwölfstundentage wie nur möglich leisten und weiß das unverrückbar im Vorhinein. Es spricht nichts dagegen, seine frühzeitige Zustimmung als verbindlich zu werten. Der andere will seine Freizeit nicht einmal für die Folgewoche planen. Würde er unter Druck nur eine Woche im Voraus die Überstunde zusagen, wäre das nicht wirksam.
Hat ein Arbeitnehmer aber einmal erklärt, die elfte oder zwölfte Überstunde zu leisten, muss er daran gebunden sein. Dem Gesetz kann nicht unterstellt werden, es wolle dem Arbeitnehmer auch nach seiner Zusage ein Ablehnungsrecht gewähren.
So wie das AZG bewusst keine Frist vorgibt, die zwischen der Anordnung und der Überstunde liegen muss, soll es auch nicht definieren, ab wann und bis wann das Ablehnungsrecht ausgeübt werden kann bzw. muss. Freiwilligkeit lässt sich nicht mit Fristvorgaben erreichen. Man kann dem AZG an vielen Stellen Mängel vorwerfen, etwa bei der Gleitzeit. Gerade die Lösung zum Ablehnungsrecht ist aber besser nicht möglich.
KRISTINA SILBERBAUER ist selbstständige Rechtsanwältin in Wien. office@ silberbauer.co.at