Werk- oder Dienstvertrag? Entwurf lässt alles offen

Debatte. Das Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz, das jetzt in Begutachtung steht, ist das Papier nicht wert, auf dem es geschrieben wurde.

Wien. Das Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz, das derzeit in Begutachtung steht, kann schlicht nur als Chuzpe bezeichnet werden.

Nach dem Arbeitsprogramm der Bundesregierung für 2017 und 2018 soll die Sozialpartnereinigung zur Schaffung von Rechtssicherheit bei der Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit in der gesetzlichen Sozialversicherung umgesetzt werden. So weit, so gut. Programmgemäß haben sich die Sozialpartner in den vergangenen beiden Monaten intensiv um eine Lösung bemüht.

Welche Dimension die Frage der Rechtssicherheit für im Werkvertrag tätige Ein-Personen-Unternehmer hat, verdeutlicht die Sta- tistik: Ende 2016 zählte die WKO 633.683 Mitglieder. 305.603 Mitglieder waren Ein-Personen-Unternehmen , das waren 48,2 %, und die Tendenz ist stark steigend. Daneben weisen auch die Freien Berufe (Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten, Ärzte etc.) einen dynamischen Zuwachs bei den EinPersonen-Unternehmen auf.

Besuch vom Lohnsteuerprüfer

Dass die Frage der Rechtssicherheit der Betätigung von Ein-PersonenUnternehmen für ihre Auftraggeber noch keine größere politische Dimension erhalten hat, liegt daran, dass viele als „Werkvertragler“tätige Unternehmer noch keinen Besuch von Sozialversicherungsund/oder Lohnsteuerprüfern hatten. Von der Politik wird unter Hin- weis auf die geringe Anzahl der anhängigen Problemfälle meist von einem Randproblem gesprochen. Das ist die Frage der Rechtssicherheit bei der Leistungserbringung durch Ein-Personen-Unternehmen aber beileibe nicht.

Rückblick in den Sommer 2006: Damals widmeten alle Medien dem sogenannten Pflegeskandal breiten Raum. Denn es war ruchbar geworden, dass die Altenpflege im eigenen Haushalt überwiegend durch „schwarz“beschäftigte Ausländerinnen verrichtet wurde. Nach umfangreicher Aufarbeitung dieses „Skandals“einigte sich die Politik – unter dem Druck der Unfinanzierbarkeit legaler Heimpflege durch angestellte Pflegerinnen – auf die Schaffung eines Gewerbes der Personenbetreuung. Ferner hat das Wirtschaftsministerium einen Musterwerkvertrag ausgearbeitet, der sicherstellte, dass eine nach diesem Vertrag beschäftigte Pflegerin jedenfalls im Werkvertrag tätig wäre. Schließlich wurden die gesetzwidrigen Praktiken bis 31. 12. 2007 sogar durch ein Pflege-Verfassungsgesetz amnestiert.

Der rechtskundige Leser mag sich wundern. Er würde wohl meinen, dass zwei volljährige, nicht besachwalterte Personen in ihrer Privatautonomie sich wechselseitig zu einer Leistungserbringung im Rahmen eines Werkvertrags verpflichten könnten, ohne dass der Staat darauf einen Einfluss hätte. Weit gefehlt! Unser fürsorglicher Gesetzgeber und ihm folgend die Höchstgerichte unterstellen beim Dienstleistungsvertrag generell, dass die Staatsbürger nicht mündig sind. Damit ein „Dienstverhältnis“keinesfalls durch „Scheinselbstständigkeit“umgangen werden kann.

Nun mag diese Fürsorge bei ungleicher Wissens- und Machtverteilung wie bei niedrig qualifizierter Leistungserbringung (z. B. bei Erntehelfern) für wenig Geld gerechtfertigt sein. Bei höherwertigen Leis- tungen (z. B. bei EDV-Programmierern, technischen Zeichnern, Maklern, Ärzten, Rechtsanwälten im Werkvertrag etc.) liegt aber in der Regel weder eine wirtschaftliche Übermacht des Auftraggebers noch ein Wissensdefizit beim Auftragnehmer vor. Der Auftragnehmer weiß, worauf er sich bei Abschluss eines Werkvertrags einlässt.

Vorteile auf beiden Seiten

Dessen Vorteile gegenüber einem Dienstvertrag liegen auf der Hand. Für den Auftragnehmer stehen die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Vorteile (niedrigerer SV-Beitrag, Gewinnfreibetrag, Betriebsausgaben- und Vorsteuerpauschalen etc.) sowie die freie Arbeitseinteilung im Vordergrund. Dem Auftraggeber ist die Ausschaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (wie z. B. Arbeitszeitgesetz) wichtig. Die Betätigung im Werkvertrag ist regelmäßig mit einer deutlich höheren Stundenvergütung verbunden als dieselbe Leistungserbringung im Rahmen eines Dienstvertrags. Denn bei der Bemessung eines Stundenwerklohns werden üblicherweise sämtliche Lohnnebenkosten eines fiktiven Bruttobezugs eingerechnet.

So könnte man etwa die Misere im Bereich der Krankenanstalten mit einer gesetzlich verankerten Safe-Haven-Regelung wie bei der Heimpflege sofort bereinigen. Es gäbe mit Sicherheit viele Ärzte, die sehr gern im Rahmen eines Werkvertrags anstelle eines Dienstvertrags für die österreichischen Spitäler arbeiten würden. Dann könnten sie nämlich – wie bisher – weiterhin auch 100 Stunden pro Woche arbeiten, ohne dass die EU oder der nationale Gesetzgeber ihnen dies verbieten würde. Und es gibt viele Ärzte, die gern 100 Stunden pro Woche arbeiten wollen, wenn dies entsprechend vergütet wird. Arbeitet ein Arzt derzeit maximal 48 Wochenstunden im Spital als Dienstnehmer und danach weitere 30 selbstständig in seiner Ordination, stört das auch niemanden und ist das auch keineswegs verboten. Es entspricht der Privatautonomie, dass jeder selbst bestimmen kann, wie viel er arbeitet.

Der Entwurf zum Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz ist aber nicht einmal das Papier wert, auf dem er geschrieben wurde. Er vermittelt überhaupt keine Rechtssicherheit: Es werden weder konkrete Parameter normiert, noch wird ein Musterwerkvertrag vorgegeben. Dazu müsste eine gesetzliche Safe-Haven-Regelung vorgeben, welche Verträge abgeschlossen und welche Verhaltensweisen eingehalten werden müssen, damit jedenfalls kein (freies) Dienstverhältnis vorliegt. Davon ist der Entwurf aber meilenweit entfernt.