Airbnb e o desafio dos municípios de cobrar ISS dos anfitriões

Inúmeros municípios já tentaram criar leis para cobrar ISS das operações com imóveis ofertados em plataformas digitais de economia compartilhada, mas muitos deles falharam por inconstitucionalidade ou ilegalidade. É possível vencer esse desafio?

Em que pese a existência de inúmeros projetos de leis federais que busquem dar subsídios jurídicos para a tributação do Airbnb e de seus anfitriões, muitos municípios brasileiros precisam urgentemente dessa permissiva legal e não podem aguardar a conclusão das discussões pelo Congresso Nacional. Embora polêmico, será que os municípios podem, dentro de sua competência de atuação, criar leis e fiscalizar os anfitriões do Airbnb com o intuito de autuá-los pela falta de cobrança de ISS – Imposto Sobre Serviços?

Podemos dizer que, em alguns casos, isso é sim possível, porém, por um caminho bem específico e que exigirá grande vontade política dos poderes legislativo e executivo do município.

Primeiramente, temos que partir da premissa de que empresas com tecnologias disruptivas estão intermediando pessoas que querem ofertar um imóvel para hospedagem/locação e pessoas outras que demandam por esses respectivos imóveis.

Nesse contexto, existem muitas operações que, em sua essência, são verdadeiras prestações de serviços de hospedagem, mas não cumprem as mesmas exigências legais cumpridas pelos empreendimentos hoteleiros.

Dentre essas exigências, está o recolhimento do ISS sobre o valor pago a título de hospedagem, conforme previsão do item 9.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003:

“9 – Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres.

9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)”.

Nessa mesma linha, os municípios normalmente copiam essa previsão legal em sua lei instituidora do ISS. Mas se essas previsões legais estão claras, por qual razão há tanta dificuldade de os municípios tributarem essas operações imobiliárias?

A resposta está justamente na grande semelhança entre os institutos jurídicos da prestação de serviços de hospedagem e da locação por temporada, haja vista que este último não pode ser tributado pelo ISS.

Assim, as empresas agenciadoras/ intermediadoras digitais argumentam que elas só trabalham com locação por temporada, mesmo que, essencialmente, o anfitrião tenha ofertado uma prestação de serviços de hospedagem, com o possível intuito de desonerar os respectivos valores recebidos, em prejuízo do município.

Com isso, torna-se extremamente necessária a distinção jurídica entre esses institutos.

A hospedagem é conceituada pelo art. 23 da atual Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/2008), que diz:

“Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária. § 1o - Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em

condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro de que trata esta Lei e ao seu regulamento”. Por sua vez, a Lei de Locações (Lei nº 8.245/91) conceitua a locação para temporada em seu art. 48:

“Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.

Parágrafo único. No caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram”. Em que pese as inúmeras semelhanças entre esses dois institutos, necessário destacar as diferenças com base nessas duas normas brasileiras: Serviços de hospedagem - Locação por temporada Quanto à retribuição pelo pagamento - Alojamento temporário. Cessão do uso e gozo do imóvel para residência temporária Quanto à oferta de serviços ao usuário Oferta de serviços disponíveis ao usuário, com ou sem cobrança de valor adicional - Ausência de oferta de serviços

Quanto à responsabilidade de administração do imóvel durante o cumprimento do contrato Responsabilidade do ofertante - Responsabilidade do demandante Quanto à forma de cobrança - Diária Aluguel

Quanto à duração - Mínimo de uma diária e sem limite máximo Prazo máximo de noventa dias

Quanto à incidência do ISS - Previsão legal no item 9.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 - Não incidência, face a ausência de prestação de serviços

Baseado na premissa acima questiona-se: quem define a natureza do contrato firmado por meio das plataformas digitais de agenciamento e intermediação (inclusive aplicativos de smartphones) é a empresa detentora do software ou a relação real entre ofertante e demandante?

Poderia alguém prestar serviços de hospedagem com um contrato denominado “Contrato de aluguel por temporada” e não pagar ISS?

Obviamente que não, conforme própria previsão do art. 1º, § 4º, da LC nº 116/2003, que diz:

“§ 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado”.

Assim, a incidência ou não do ISS dependerá da verdade real sobre os contratos firmados entre ofertantes e demandantes, de modo que cabem aos municípios criarem critérios legais de fiscalização da natureza das operações realizadas e, assim, criarem a possibilidade de desconsiderar falsas “locações por temporada” e aumentarem a arrecadação de ISS.

Obviamente que isso exigirá uma atuação mais contundente dos fiscais tributários desses municípios, para que apurem nos casos concretos a real natureza jurídica da relação entre ofertantes e demandantes, ou seja, as minúcias ofertadas pelo anfitrião (como café da manhã, serviços de arrumação, serviços de quarto, telefone, lavanderia, entre outros) determinarão se é ou não devido ISS pelo serviço de hospedagem prestado.

Portanto, conclui-se pela possibilidade de os municípios cumprirem o seu papel de tributar os serviços de hospedagem dos anfitriões do Airbnb (quando realmente ficar caracterizado a prestação de serviços de hospedagem), desde que os Municípios adaptem sua legislação para tanto e desde que as Prefeituras fiscalizem caso-a-caso os imóveis ofertados nessas plataformas.

* Murillo Akio Arakaki é sócio do escritório Arakaki Advogados e advogado militante em todo o Brasil. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo e pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, foi Presidente da Comissão de Direito aplicado à Hotelaria e ao Turismo na OAB/SP (2017-2018), membro efetivo da Comissão de Direito Tributário na OAB/SP (2016-2018) e membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário na OAB/SP (20162018). Também foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. Autor de artigos jurídicos e palestrante.