O princípio da força maior
Problemas jurídicos e econômicos são séria ameaça ao sistema de concessões.
Dois fatos recentes ocorridos no setor de energia elétrica, e que vêm se repetindo nos demais setores econômicos e no sistema de concessões públicas, dão a dimensão dos problemas jurídicos causados pela pandemia da covid19 e pela crise econômica dela decorrente.
O primeiro fato envolve uma distribuidora de energia do Sudeste que foi proibida, por liminar, de cortar a luz de empresas em dificuldades. Ao justificar o não pagamento das contas, essas empresas invocaram o princípio de força maior, que decorre de fatores naturais, inevitáveis e imprevisíveis. Alegando que a liminar a levaria à insolvência, a distribuidora recorreu ao Supremo Tribunal Federal, que cassou a liminar. O segundo fato envolve a mesma concessionária. Ela informou à empresa geradora de energia elétrica que, por motivo de força maior, causado pela pandemia, não tinha como pagar seus débitos.
A contradição não passou despercebida nos meios jurídicos e na área econômica do governo. A Advocacia-Geral da União (AGU) classificou a pandemia como força maior e recomendou que os contratos firmados por concessionárias e governo sejam repactuados, para evitar uma enxurrada de ações judiciais. O Banco Central (BC) afirmou que, se o princípio da força maior for endossado de modo indiscriminado pelos tribunais, os contratos deixarão de ser cumpridos e a incerteza jurídica se disseminará no setor privado e no sistema de concessões de serviços públicos. Como não há no Judiciário jurisprudência consolidada definindo se uma pandemia como a covid19 pode ser classificada como “evento de força maior”, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomendou aos juízes que, antes de julgar os litígios impetrados com base nesse princípio, estimulem as partes a entrar em negociação. Com isso, a multiplicação de decisões discrepantes causadas por interpretações do princípio da força maior, na Justiça, poderia ser contida.
O que levou a AGU, o BC e o CNJ a se manifestarem é um problema grave. Trata-se do risco de um efeito em cadeia de decisões judiciais que, ao autorizar o descumprimento de obrigações contratuais em nome do princípio de força maior, provoquem uma insolvência generalizada, levando as cadeias produtivas ao colapso e o sistema de concessões a se “romper”, como adverte a Associação Brasileira de Infraestrutura e Indústria de Base.
Se no dia a dia o colapso pode ser provocado pelo não pagamento de aluguéis e mensalidades escolares, distratos de compra e venda de ativos e suspensão de fornecimento de insumos, no sistema de concessões de serviços públicos ele pode ser causado pela redução de demanda e aumento de inadimplência. Desde o início da quarentena, a queda de usuários no setor de transporte urbano foi de 70%. No setor de energia elétrica, o consumo caiu 12%, enquanto a inadimplência subiu 15%.
Além disso, o problema vem sendo agravado por comportamentos oportunistas, com empresas que já estavam inadimplentes antes da pandemia e estão aproveitando a crise para, de má-fé, descumprir contratos. O problema também vem sendo agravado pelo abuso do poder econômico, com “empresas capitalizadas e com acesso a crédito internacional procurando transferir a elos mais frágeis responsabilidades que competem a elas”, como afirmou a União da Indústria de Cana-de-Açúcar ao criticar uma distribuidora de combustível que pediu revisão de contratos.
Situações como essas podem levar a um desequilíbrio inédito das obrigações contratuais sem que a Justiça consiga detê-lo. Por isso, o CNJ está certo em pedir aos juízes que incentivem a mediação. E a AGU e o BC também estão certos quando recomendam que as decisões judiciais e as repactuações de contratos levem em conta as especificidades de cada caso. É preciso cuidado, pois o uso indiscriminado da força maior pode acarretar um apagão do sistema jurídico, agravando ainda mais um quadro que já é dramático.
O uso indiscriminado desse princípio pode agravar um quadro que já é dramático