Complejas contradicciones
El debate provocado por la declaración de inconstitucionalidad anunciada por el Tribunal Constitucional (TC) sobre el artículo 63 del proyecto de ley de educación superior, que impedía que sujetos con fines de lucro fueran controladoras de entidades de educación superior, ha olvidado la inconsistencia regulatoria que provoca. Existe una contradicción entre reprobar el lucro e imponer un complejo sistema regulatorio para su fiscalización, con aceptar que el controlador de una entidad de educación superior tenga fines de lucro. Esa contradicción afecta el interés público perseguido por el Congreso, porque lo que buscó no fue prohibir las libertades de asociación y enseñanza, sino sencillamente previno que un sujeto con fines de lucro tuviera el poder de expresar la voluntad de la entidad de educación superior en su calidad de controladora.
Quizá muchos no sepan, pero las reglas sobre “controladores” provienen de las normas sobre “grupos empresariales” en la Ley de Mercado de Valores, que los entiende como entidades que disponen de vínculos (propiedad, administración o responsabilidad) que “hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinados a esto”.
La idea que subyace a la prohibición del lucro en el caso de las universidades desde los 80, era que la libertad para fundar establecimientos educacionales debía basarse en intereses públicos distintos a la distribución de ganancias entre sus dueños. Pese a esto, algunas entidades mediante la apariencia de actos legítimos eludieron esta obligación. Una actuación leal con la prohibición del lucro, exigía entender que ninguna operación o acción de una universidad podía generar condiciones para que un tercero directamente vinculado con su propiedad lucrara con el funcionamiento de ésta.
El establecimiento de la regla del artículo 63, objetada ahora por el TC, tenía un sentido desde la integridad del sistema. Si la entidad educacional no puede tener fines de lucro, su controlador tampoco puede tener esa condición, precisamente porque quien tiene esa calidad como dueño, tiene el poder para subordinar a los miembros del grupo. Esto es relevante si queremos disponer de criterios sensatos en la conformación de modelos regulatorios, en donde la ley debe tener cierta libertad -sin que sea amenazada por una interpretación extensiva de la Constitución sobre el derecho de asociaciónpara imponer restricciones a las estructuras corporativas cuando se desean satisfacer otros fines públicos.
Esto no debería extrañar a nadie que conoce de mercados regulados. En la actualidad la ley impone a diversas entidades restricciones que, siguiendo los criterios del TC en este caso, podrían ser inconstitucionales. Es lo que sucedería con la exigencia de giro exclusivo, las prohibiciones a operaciones entre compañías, la regulación de rentabilidades máximas, las prohibiciones a restricciones verticales, las limitaciones de acciones de AFPs o las normas sobre control de operaciones de concentración.
Sin embargo, una razonable interpretación de la Constitución debe permitir que sean posibles distintos programas regulatorios, sin que la maximización de un derecho perjudique otros objetivos públicos. La prohibición que el controlador de una entidad de educación superior no pueda ser un sujeto con fines de lucro, en otros términos, que se impida la subordinación a los intereses del grupo al cual pertenece, es sensato desde el punto de vista de la política pública porque estructuralmente evitaba que la entidad educacional quedara expuesta al riesgo de responder a dos lealtades. Eso que se busca impedir en ocasiones en mercados complejos, tampoco debería extrañar en educación superior.
La declaración de inconstitucionalidad del artículo 63 olvida la inconsistencia regulatoria que provoca.