FALLO SOBRE CAMBIO DE SEXO REGISTRAL
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La Corte Suprema falló un recurso de casación revirtiendo una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, permitiendo que una persona transexual pueda cambiar su sexo y nombre registral sin necesidad de exigirle procedimientos médicos ni quirúrgicos, lo que ha generado controversia por sus fundamentos. Avances en dignidad de personas transexuales
El reciente fallo de la Corte Suprema que afirmó la posibilidad de que las personas transexuales puedan cambiar judicialmente su nombre y sexo registral sin que les sea exigible ningún procedimiento medico ni quirúrgico, representa un importante avance en un proceso que ha sido largo y difícil, y respecto del cual todavía falta una buena parte del camino.
Las personas transexuales que tienen la valentía de asumir socialmente su identidad como tales, enfrentan enormes problemas por el hecho de que legalmente sean identificados con su nombre y sexo originales, que ya no corresponden a su realidad. La inconsistencia entre su apariencia y lo que dicen sus documentos de identidad y los registros oficiales les significan problemas que limitan severamente aspectos centrales de su vida como son el acceso al trabajo, a la educación y a la salud. Pero sobre todo, porque los obligan a tener que exhibir permanentemente y frente a extraños una dimensión de su intimidad, la que como cualquier persona tiene el derecho a compartir solo cuando les parezca oportuno.
No contar con una identidad legal apropiada a su apariencia representa para las personas transexuales un obstáculo muy difícil de superar, es común que en los empleos ellas sean rechazadas o incluso despedidas cuando se descubre su identidad anterior, y en algunos centros educacionales no realizan la adecuación para situaciones tan cotidianas como pasar la lista o la publicación de las notas. Todas estas dificultades en muchos casos las llevan al aislamiento, profundizan situaciones de depresión y las condenan a una situación de marginación difícil de superar.
Las nociones más básicas de derechos humanos recogidas tanto en nuestra Constitución como en los tratados internacionales de derechos humanos , obligan al Estado de Chile a solucionar este problema. Principios como la igualdad ante la ley, la igual dignidad de toda persona, el libre desarrollo de la personalidad e identidad, están en la base de lo que las sociedades modernas ofrecen a sus ciudadanos y no hay ninguna justificación para someter a un grupo de la población a condiciones de exclusión o de humillación por el solo hecho de que en ellas la subjetividad se manifiesta de un modo diferente al de la mayoría.
El fallo de la Corte Suprema viene a consolidar la vigencia de una respuesta judicial que desde hace varios años se ha ido construyendo, no sin dificultades, y que permite, luego de un largo y a veces tortuoso proceso judicial, obtener el cambio a partir de una interpretación actualizada de la legislación vigente.
No obstante el avance que ha representado, el proceso judicial es una respuesta muy limitada al problema, fundamentalmente por su larga duración y porque hasta ahora no se ha podido resolver apropiadamente el problema de la prueba en el marco de nuestro anticuado proceso civil. Todavía en varios de nuestros tribunales civiles se exigen exámenes físicos que en la práctica se asimilan a los exámenes sexológicos y que someten a los afectados a situaciones invasivas y humillantes además de totalmente innecesarias.
Lo que falta es un camino administrativo que de manera rápida y transparente permita adecuar los papeles a la realidad de vida de las personas transexuales. El proyecto de ley que resuelve el problema —sobre Identidad de Género, que actualmente está en Comisión Mixta— lleva demasiado tiempo en tramitación y su demora se traduce en dificultades y limitaciones muy concretas que un grupo de personas debe enfrentar día a día. Una sociedad que proclama como valores esenciales la libertad de cada persona para construir su propio camino y el mérito personal como fundamento de los éxitos y fracasos no puede mantener postergados a un grupo de ciudadanos en nombre de prejuicios obsoletos.
¿Jueces, litigantes o legisladores?
Los litigantes deben defender los intereses de sus clientes, por lo que pueden proponer argumentos extravagantes; los jueces, en cambio, deben desoír tales argumentos, pues su labor es aplicar la ley. Por eso, llama la atención que la Cuarta Sala de la Corte Suprema (CS) haya accedido a que una persona, biológicamente hombre, cambiara su partida de nacimiento para figurar como mujer, a pesar de que no existe norma que permita el cambio de sexo registral.
Tratándose de actos judiciales no contenciosos, como sería el caso, la ausencia de norma no constituye un “vacío legal” que deba ser suplido por la CS. Tales actos judiciales solo pueden realizarse si el legislador ha establecido un procedimiento legal. No obstante, la Cuarta Sala consideró que la inexistencia de un procedimiento para cambiar el sexo afectaría obligaciones de Chile contenidas en tratados internacionales y en principios constitucionales y legales. ¿Cuáles serían esas normas y principios?
No es fácil encontrarlos en esta sentencia, ya que el fallo ahoga al lector con citas de distintos instrumentos. Algunos de ellos son de escasa entidad jurídica, como el anexo a un comunicado de prensa o los Principios de Yogyakarta (un simple instrumento privado). Otros están mal citados, como una supuesta sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1611-10 y una norma de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (a la que se le modifica el sentido cambiándole un verbo). Frente a tal inundación de instrumentos, habría que aclarar que no por mucho citar se forma una norma.
El fallo presenta sólo dos reglas derivadas de fuentes vinculantes. La primera es la prohibición de discriminar arbitrariamente. Esta obligación es real, pero la Cuarta Sala no explica por qué sería una discriminación arbitraria el que un registro se atenga a la realidad biológica y no al sentir de los registrados.
Este es uno de los principales problemas de la sentencia. La segunda regla es el derecho a la identidad, pero ella no es atingente, pues dicho derecho surge a raíz de la
Convención de los Derechos del Niño, y busca que las personas puedan conocer su origen, especialmente, en los casos de secuestros y adopciones irregulares de niños.
La Cuarta Sala cita instrumentos internacionales que hablan sobre el registro del sexo de los transexuales, pero parece desconocer que no todo lo internacional es vinculante. En particular, la Sala se refiere a la Opinión Consultiva 24 de la Corte Interamericana de DD.HH. (Corte IDH). Dicha opinión interpreta —de forma surrealista— que la Convención Americana sobre DD.HH. (CADH) concede un derecho a que los transexuales modifiquen el registro de su sexo. La Cuarta Sala —a pesar de tratar a la Corte IDH casi como a un superior jerárquico— reconoce que la Corte IDH no es la intérprete auténtica de la CADH, pero afirma que los estados la habrían facultado para interpretar autoritativamente la CADH. Ello, a pesar de que los estados sólo le dieron la función de interpretar la CADH en casos y respecto de estados concretos. En otras palabras: a menos que la Corte IDH falle en contra de Chile (y que lo haga dentro de su competencia), lo que ella disponga sólo puede tener el valor de una opinión relevante, que convencerá más o menos, dependiendo del prestigio de sus jueces.
En conclusión, los jueces de la Cuarta Sala desconocieron su función de aplicar la ley, y no tuvieron el cuidado suficiente al adentrarse en materias de Derecho Internacional. Además, adoptaron el rol del legislador, sin tener mandato constitucional ni la capacidad para regular temas complejos; y es curioso que lo hayan hecho, ya que el proyecto de ley que norma la materia está a punto de aprobarse.
El fallo viene a consolidar una respuesta judicial que se ha ido creando desde hace años.
Los jueces desconocieron su función de aplicar la ley, y adoptaron el rol del legislador.