El régimen de lo público
El polémico dictamen de la Contraloría General de la República sobre objeción de conciencia institucional, emitido a propósito del aborto en tres causales (que luego dio pie a un reglamento, nuevo, declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional), no deja de recordarme la teoría del “régimen de lo público” del profesor Atria.
Para dicho académico, existe una contradicción directa entre lo público y el mercado. Explica, en sus publicaciones al efecto, que lo público no se define por el agente que actúa, sino por el régimen bajo el cual actúa. Así, el régimen de lo público es opuesto al de mercado, pero no a la participación de los privados, aun cuando sujetos a las reglas de lo público.
Si la función que se cumple es pública, el régimen también debe serlo, con independencia de si se trata de una institución privada o del Estado. De sus postulados se desprende que el régimen de lo público no es otra cosa que un régimen estatal o que, a lo menos, comparte buena parte de sus principios.
A mi juicio, de alguna manera, el referido dictamen de la Contraloría General de la República está inspirado en tal planteamiento, el que ha sido rechazado por el Tribunal Constitucional, a la espera de conocerse los argumentos del fallo.
Para la Contraloría, las entidades privadas que reciben recursos públicos se subrogan en el rol del Estado, en tanto prestadores de servicios de salud, para los fines convenidos. En consecuencia, cumplen una función pública, debiendo ceñirse al régimen de lo público.
Demás está decir que, al sostener lo anterior, la Contraloría vino, con su dictamen, a poner trabas extraordinarias y adicionales a la objeción de conciencia institucional, no contempladas en el texto legal, entrando en realidad a pronunciarse sobre el mérito de la decisión adoptada en el protocolo, con la consecuente reducción del alcance de la objeción de conciencia institucional.
Esto último, a mi juicio, resulta en una extralimitación de sus facultades. Pero más allá de esta cuestión de índole “formal” -que de todas formas deviene en un asunto preocupante- está el tema de fondo sobre si debemos tolerar que se imponga el “régimen de lo público” a la sociedad civil y a los cuerpos intermedios de la sociedad (como ha ocurrido en otras materias, como en educación, por ejemplo), como una condición sine qua non.
La Constitución reconoce la libertad de las personas para asociarse bajo ideas compartidas y ampara tal derecho, dando pie al surgimiento de instituciones diversas y a la pluralidad de acciones e ideas. También reconoce una amplia gama de libertades que se erigen, justamente, como una protección a los individuos.
Precisamente, en el reconocimiento y amparo de tales libertades descansa, a mí entender, la inviabilidad de la pretensión de aplicar la teoría del régimen de lo público, forzadamente, a la sociedad civil, que justamente viene a brindar soluciones privadas a problemas públicos.