Abogados alertan sobre el centenar de datos que deberán entregar las firmas para fusionarse
Borrador de nuevo reglamento pide a compañías describir a potenciales competidores e incluso minutas encargadas para la operación, además de actas de directorio de los últimos tres años.
—El martes, el Ministerio de Economía puso en consulta el borrador del nuevo reglamento para las operaciones de concentración donde se detallan los antecedentes que deberán presentar las firmas que quieran fusionarse. La normativa - que se aplicará tanto para aquellas operaciones que sean de notificación obligatoria, como para las voluntaria- llamó la atención entre los expertos dada la cantidad de datos que deberán aportar las empresas que quieran materializar una operación de concentración. Es prácticamente un centenar de documentos. Y ya hay voces críticas que ven en esto un excesivo celo por parte del gobierno para frenar los riesgos anticompetitivos.
Hay puntualmente tres elementos del borrador que llaman la atención de los abogados: el elevado volumen de información que se requerirá a las empresas; la profundidad de la los antecedentes solicitados y la confidencialidad de la los datos entregados a la FNE. De hecho, el borrador obliga a entregar desde las mallas societarias, las actas de las juntas de directorio, estructuras de demandas, planes de negocios, entre otros aspectos.
El borrador, por ejemplo, ordena a las empresas a describir “otros mercados relevantes”, cuando una de las partes en la operación tenga una cuota de mercado superior al 30%. Además, tendrá que detallar a un competidor potencial en ese mercado. Más aún, solicita “informes, minutas, presentaciones y/o reportes internos o externos que hayan sido preparados o encarga- dos con el objeto de evaluar o analizar la operación”.
“El reglamento no se pronuncia sobre la materia, por lo que habrá que ver en la práctica cómo conversa este reglamento con la necesidad de mantener en reserva los datos estratégicos de las empresas que se fusionan”, sostiene el ex ministro del TDLC, Radoslav Depolo, hoy socio en Kennedys Chile Abogados.
En esa línea, Juan Cristóbal Gumucio, socio de Cariola, añadió que “va a exigir un esfuerzo relevante de parte de las empresas para poder presentar solicitudes completas. Entiendo la necesidad de la FNE de contar con información completa para analizar la operación, pero en algunos aspectos, me parece que la carga puede ser excesiva”.
Ejemplo de ello es que el borrador del reglamento obliga a las compañías a ponerse en muchas situaciones hipotéticas de potenciales mercados relevantes, y luego entregar una gran cantidad de información por cada uno de los mercados hipotéticos afectados.
El socio de Aninat Schwencke & Cia, Javier Velozo, le ve un punto positivo. “El procedimiento será más flexible y permitirá establecer una relación fluida y colaborativa entre las empresas y la autoridad y, además, permitirá que sean las propias empresas las que propongan medidas de mitigación”.
El presidente de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados y Profesor UC, Julio Pellegrini, añade un dato más. “La principal diferencia es que con el nuevo sistema, las operaciones de menor impacto, aun cuando no presenten un riesgo para la libre competencia, deberán ser consultadas si superan los umbrales”.
El reglamento en consulta debe analizarse teniendo a la vista la reciente Resolución 667 de la FNE, que fija los umbrales de notificación. Esta resolución dice que deben notificarse aquellas operaciones de concentración que superen los US$70 millones en ventas conjuntas, y en las cuales, a lo menos dos de sus partícipes, tengan ventas individuales por US$11 millones cada uno. “El umbral parece ser un poco bajo, pues obligará a notificar, por ejemplo, una fusión entre dos competidores de tamaño mediano ya que no es difícil que se den estos umbrales en nuestro país”, complementa Depolo.
Para la abogada Isabel Díaz, en tanto, el reglamento “impone una carga relevante a las empresas y con- tribuye a la seguridad jurídica con un procedimiento ante la FNE cuya duración debiera ser sustancialmente menor”.
A su vez, Álvaro Moraga, abogado y socio de Moraga& Cía, cree que al final “siempre que la legislación es clara, hacer negocios se hace más fácil”.
En ese sentido, el ex subfiscal nacional económico, Jaime Barahona, dijo que lo importante es lo que dirá la FNE en su guía de jurisdicción sobre el control de fusiones y cómo ejercerá la discrecionalidad de acuerdo al artículo tercero del reglamento.
Las agencias de antimonopolio del mundo destinan el 70% de los recursos de abogados y economistas a revisar este tipo de procedimientos.