Libre empresa y protección de los mercados en la nueva Constitución

La Constitución chilena (CPR), a diferencia de otras, como la española o la peruana, no tiene un reconocimiento expreso de la “economía de mercado” como marco de actuación de la actividad económica. Ello es necesario —aun cuando dentro de dicha expresión puedan caber modelos económicos bastante disímiles en cuanto a sus fundamentos—, pero requiere que el sistema actual de protección de esa actividad, basado exclusivamente en un enfoque libertario, sea superado.

En efecto, desde sus orígenes dicha protección se centra en la libertad de empresa, la cual se considera, bajo esta concepción, como una extensión de la libertad personal. Por eso la CPR le da el carácter de derecho, a diferencia de lo que ocurre en tratados internacionales, donde ni siquiera se le menciona. Es decir, no

PUNTO DE VISTA

se piensa desde el mercado, sino desde el individuo. El énfasis constitucional está puesto en la posibilidad de que cualquiera pueda constituir su empresa, organizarla como desee y decidir sobre las opciones relacionadas con la actividad que desempeña. De paso, se le asegura (implícitamente) el libre acceso al lugar de intercambio de bienes y servicios.

Un real reconocimiento de la economía de mercado en la CPR requiere, además de una declaración expresa, resguardar su buen funcionamiento; lo que implica, a su vez, establecer limitaciones más claras a la actividad privada. Hoy, el invertir, organizar y contratar queda solo sujeto a las restricciones impuestas por la moral, el orden público y las normas legales; esto es, a controles difusos, determinados casuísticamente en tribunales. Se necesita algo más concreto: balancear la protección individual con el cuidado contra sus propios excesos.

Una alternativa —mínima— sería proscribir constitucionalmente los monopolios, salvo los autorizados por ley. Esto no es extraño en el contexto internacional. Las constituciones de Colombia (art. 336), México (art. 28) y de Costa Rica (art. 46), por citar solo tres, contienen sendos estatutos destinados a regular este aspecto.

También es posible ir más allá. En Europa, las normas que protegen la sana competencia en los mercados — similares a las contenidas en nuestro DL 211— se encuentran en el Tratado de Funcionamiento de la UE, lo que prácticamente equivale a conferirles un estatus constitucional. Quizás no se justifique un nivel de detalle como el que allí tienen, pero sí es posible pensar alguna formulación intermedia que consagre la libre competencia como un principio fundante del orden económico y el libre emprendimiento, y dé algún grado de protección contra los hechos o actos que atentan contra el buen funcionamiento de los mercados.

Colombia da un buen ejemplo. Su texto constitucional indica precisamente que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, al igual que el desarrollo de la actividad empresarial, que tiene una función social (art. 333). Ideas similares se encuentran en México (art. 28), Brasil (art. 170 y 173), Paraguay (art. 107) y Argentina (art. 42). Proteger mercados no es proteger competidores. La perspectiva chilena de protección de la actividad económica requiere importantes redefiniciones para materializar esta idea.

Abogado y ex ministro del TDLC