Expresidenta del Panel Técnico de Concesiones: “El ministro Moreno no ha tenido un ánimo colaborativo”
Catalina Binder, abogada y actual socia del estudio que asesora a Nueva Pudahuel, critica el actuar del ministro de Obras Públicas. Estima que las resoluciones del panel deberían tener un carácter vinculante, para evitar que la relevancia de esa institución dependa del gobierno de turno.
—La semana pasada, accionistas de Nueva Pudahuel cumplieron lo que tiempo atrás ya habían adelantado. Activaron una demanda arbitral contra el Estado de Chile en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) ante las millonarias pérdidas incurridas por la pandemia del Covid-19 y la permanente negativa del gobierno a modificar y extender el contrato. Ante tal actuar, el ministro de Obras Públicas, Alfredo Moreno, subrayó que el aeropuerto ya había hecho sus planteamientos en el Panel Técnico de Concesiones, y habían perdido.
La expresidenta del Panel Técnico de Concesiones hasta mayo de 2020 -instancia creada para justamente resolver las disputas entre el MOP y los concesionarios- Catalina Binder, ayer se hizo cargo de tal afirmación. La abogada e integrante del Consejo de Políticas de Infraestructura (CPI), es asociada desde abril del estudio Molina Ríos Abogados, asesores de Nueva Pudahuel en el conflicto con la cartera. Binder enfatiza, no obstante, que habla desde su posición de expresidenta y que a la fecha no se ha involucrado en nada relacionado con ese cliente; cliente que el miércoles activó una nueva denuncia ante el panel, ahora por los sobrecostos en la construcción del terminal capitalino.
La mirada de Binder es crítica: acusa que la negativa del ministro Moreno a dialogar e intentar buscar soluciones a la controversia daña directamente la institucionalidad y, al final del día, el interés público de tales inversiones.
La semana pasada, los controladores franceses de Nueva Pudahuel activaron una demanda contra Chile ante el Ciadi derivada de sus discrepancias con el MOP. Tras el anuncio, el ministro Moreno afirmó que “la compañía previamente fue al Panel de Concesiones, presentó su reclamo y perdió”. ¿Cómo toma esa declaración?
-Esa frase del ministro me hace pensar que está hablando una de las partes del conflicto. Por lo mismo, hizo una interpretación parcial de la recomendación del panel, porque el panel estableció claramente que el marco contractual del contrato de concesión entre el MOP y Nueva Pudahuel sí contempla la posibilidad de revisar el sistema tarifario, su fórmula de reajuste, el plazo de concesión y que se pueden modificar estos factores; el panel en ese sentido dio razones técnicas suficientes y bastante sólidas. Por otra parte, en las mismas bases de licitación se establece esa posibilidad de revisar las fórmulas cuando existe un hecho sobreviniente que así lo amerite, por lo tanto, para mí el panel hizo un desarrollo completo y detallado que habla por sí solo. Cosa distinta es que el panel haya reconocido los montos que solicitaba, los plazos o las fórmulas que planteaba Nueva Pudahuel. Acá hay que distinguir dos vías: ¿es o no revisable el contrato en virtud de hechos sobrevinientes que así lo justifiquen? El mismo contrato dice que sí.
Pero el ministro no acogió esta posibilidad de revisar el contrato, ¿Por qué?
-Eso es un punto clave y delicado. La verdad es que la asociación pública privada en el ámbito de la infraestructura es y ha sido un pilar fundamental para, por ejemplo, la generación de empleo. El contrato de concesión constituye la materialización de esta asociación público-privada, y para que ello resulte se requiere la colaboración de ambas partes, entonces es fundamental que para que tenga el éxito que tuvo en algún momento, haya un ánimo colaborativo donde el Estado actúe de buena fe y generando el cumplimiento de la legítima confianza, que son principios a los que está obligado. Este ánimo colaborativo es una obligación moral no legal para que hayan inversiones, para que se fortalezca la asociación público-privada, entonces, echo de menos una actitud colaborativa de contrapartes de un contrato, pero que tienen un fin común.
¿De parte de quién la echa de menos?
-La echo de menos, porque en algún minuto eso sí estuvo. El Estado lideró el desarrollo de la industria de concesiones para poder generar empleo, suplir el déficit de infraestructura, etc., y eso implicó que hubo un ánimo colaborativo, y eso implica que se actúe de buena fe en razón de la legítima confianza, eso implica que soy leal ante mi contraparte, y creo que aquí el Estado o el MOP…
¿El ministro Moreno?
-El ministro Moreno como representante del MOP no ha tenido un ánimo colaborativo, y eso le hace daño a la institucionalidad.
¿Por qué no lo ha tenido?
-No lo tengo claro, pero eso es fundamental, porque más allá de las razones del panel, hay razones que uno podría llamar de Estado que van más allá del gobierno de turno, y que consisten en generar confianza en la gente con la cual contrata el Estado, eso genera estabilidad institucional, da señales sólidas para los inversionistas, y le hace bien al país. El interés público que deben resguardar ambas partes del contrato de concesión supone ese ánimo colaborativo y
creo que aquí no se ha notado, no se ha manifestado.
¿Hoy no se está resguardando el interés público?
-Claro. Veo que la interpretación del resguardo del interés público por parte del Ministerio de Obras Públicas tiene que ver con fiscalizar a la contraparte y sancionarlo, pero hay una contrapartida a eso que es igualmente importante que tiene que ver con su obligación de generar y cumplir las condiciones para que ese contrato se lleve a cabo de la mejor manera y se cumpla el objetivo que se tuvo, que es un objetivo que tiene como centro el interés público.
El ministro ha dicho que no puede sentarse con Nueva Pudahuel porque le estaría dando un trato privilegiado. ¿Cómo lee esa señal?
-La verdad es que la leo como una señal de poca colaboración, porque todo lo que se está discutiendo hoy día está en el marco del contrato de concesiones, es decir, dentro del marco de este contrato se da y se reconoce la posibilidad de revisar el contrato por hechos sobrevinientes que así lo justifiquen, entonces él tiene que atenerse a lo que establece y a las obligaciones que le impone el contrato de concesión. Aquí no hay una discriminación arbitraria, es lo que tiene que hacer; tiene que actuar conforme lo establece el marco contractual. Él no puede actuar discrecionalmente, decidiendo a quién beneficia y a quién no, aquí se equivoca con esa visión, porque tiene que actuar dentro de lo que el contrato establece.
Pero la categoría de sobreviniente del Covid es lo que reclaman todas las empresas concesionarias, por ende, si hay un punto en cuanto a que, si se sienta a conversar con uno, tiene que hacerlo con todos, porque la base del reclamo es la misma.
-En cada contrato y dependiendo de cada área ha tenido un impacto distinto. Nueva Pudahuel es el caso emblemático, porque el contrato del aeropuerto es un elefante blanco dentro del contrato de concesiones: es un contrato con montos altísimos, de una infraestructura clave, estratégica para el país, y es a plazo fijo. Hoy todos los contratos o la gran mayoría son a plazo variable, es decir, terminan cuando se alcanza el monto establecido por ese contrato. Si el contrato del aeropuerto hubiese sido a plazo variable, no habría habido este problema con el Covid, porque naturalmente se hubiese extendido el plazo de la concesión hasta que se hubiese alcanzado ese monto, tiene una rigidez perjudicial para todos. Y entiendo que es el último contrato que tiene este plazo fijo. Es esta rigidez lo que nos ha llevado a esta situación, entonces no van a venir todos a reclamar lo mismo, porque depende del marco del contrato.
En abril, el panel recomendó extender la concesión del aeropuerto El Tepual, y el MOP rechazó el planteamiento. ¿En qué pie está el Panel Técnico?
-El panel de expertos ha representado un avance muy importante, porque en el ámbito de las obras públicas directas no existe esto y todas las discrepancias se han judicializado y demoran años de años. El panel representa un avance, ha sido una contribución y es parte de la institucionalidad creada por el propio MOP; estas instituciones implican un esfuerzo, recursos, además es un panel técnico con personas que tienen una trayectoria sólida que son seleccionados a través del sistema de ADP, es una organización independiente, y es imposible que el panel pueda estar cautivo de una u otra parte, porque las discusiones son largas y profundas y con personas que tienen visiones distintas, lo que le da una legitimidad importante; entonces teniendo una institución así me parece que debería avanzarse un paso más y primero fortalecerlo por la cantidad de trabajo que tiene, y darle un carácter vinculante. Las comisiones arbitrales en su sentencia han hecho referencia a las recomendaciones del panel, incluso hay un porcentaje considerable de recomendaciones que las partes han acogido; entonces, creo que no puede depender del ministro de turno. Ministros anteriores de ambas tendencias estuvieron dispuestos a evaluar y se sentaron a conversar y acogieron propuestas, por lo que creo que es importante darle fuerza vinculante de modo de compensar los altibajos que pueda implicar el ministro de turno.
Nueva Pudahuel puede reclamar ahora el fallo del Panel Técnico a la Comisión Arbitral, ¿Qué posibilidad hay de que logre una sentencia favorable en esa instancia?
-Acá hay dos elementos, creo que el panel ha establecido con argumentos sólidos que el contrato sí es revisable, por lo tanto, la comisión arbitral tendrá que hacer su propio análisis al respecto, pero me parece que el análisis que ha hecho el panel tiene bastante solidez, por ende, veo difícil que se desvíe tanto de eso. Y otra cosa es acordar los términos, y es ahí donde se tienen que sentar a conversar, y por eso habló de que el ánimo colaborativo es tan importante.
¿Hoy hay más conflictos de las concesionarias con el MOP que antes?
-No, es esperable que haya estas discrepancias, el punto es cómo se resuelven. No ha habido más conflictos, el tema es que ha faltado este ánimo colaborativo para avanzar en una resolución.