大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护
Consumer Fair Trade Protection Under the Background of Big Data Price Discrimination
摘要│大数据时代的到来使得电子商务获得了一次腾飞的机会，在大数据的帮助下，电商经营者可以在其掌握的海量数据中挖掘到有价值的信息为其所用，获得更大的利润。企业逐利本是商业的本质，但企业在追求利润的过程中是否会有不当行为，这值得人们注意。近期被媒体曝光的“大数据杀熟”这种商家利用消费者的信息不对称对其进行无理由区别定价追求最大利益的行为引来人们争议，消费者的个人信息落入经营者之手究竟是促进经济效率的提高还是使得消费者成为待宰的羔羊引发了人们的思考。正所谓法律是常新的，保护公民权利的范围和方式需要与时俱进的发展，对于大数据技术为市场监管带来的挑战，国家公权力机关有何可为以及这其中涉及到的应然法问题值得人们深入思考。
关键词│大数据；电子商务；公平交易权；个人隐私数据保护；价格歧视
文章编号│ 2096-255X（2018）11—0020—05
中图分类号│ DF01 文献标识码│ A
Abstract │ The arrival of big data era brings an precious opportunity for E-commerce to develop with the assist of big data, E-commerce operators are easy to find valuable information from massive data , which can be used to get more profit.
It is normal for a company to chase for profit , but which should be noticed is that whether a company will have improper conduct. Recently some companies price discrimination behavior to get more profit .This will be good or not. It is said the law is advanced with the times ,the range and ways of protecting civil rights should keep pace with the times ,too. Faced with challenges of market supervision which brings by big data, it is time for us to consider what should our authority do and the legal problem which should our authority do and the legal problems which should be solved immediately. Keywords │ big data, e-commerce, fair trade rights, personal privacy data protection, price discrimination
2018 年 3月，经媒体大量曝光后“大数据杀熟”一词进入人们的视野，多家权威媒体纷纷发文痛批部分经营者的这种违反商业道德的行为。在大数据时代，大数据技术一方面为商业，金融等行业带来了巨大的发展动力，另一方面也给行业监管带来了新的挑战。在电子商务领域，营销活动将日益基于在大数据下的分析进行大数据营销，而非基于经验和直觉。［1］一些互联网公司可以充分收集用户的信息，分析其喜好和购买意愿，为其推送适合的商品，降低了交易成本，这对买卖双方来说是双赢的。但大数据营销也使得企业有了对客户实施“千人千价”的能力，人们渐渐发现一些别有用心者利用这些本应用来造福人类社会的新兴技术和他们手中掌握的海量数据，改变先前的定价策略，甚至不惜用欺诈的方式最大限度的获得每位消费者的消费剩余。但目前对于该行为的准确定义学界尚无确切定论，对其综合治理方案目前有待深入探讨。
（一）大数据杀熟行为简述
要谈大数据杀熟，就不得不对其前因后果有充分的认识和考量，但目前学界对此的专项研究较少，尚无对其的准确定义，为 研究能够顺利进行，笔者根据现有报道将大数据杀熟定义为是一种部分互联网电子商务经营者利用其一定的市场地位，运用大数据技术分析不同消费者对商品的购买意愿，进而进行区别定价，追求一级价格歧视使其利益最大化的一种行为。其具体实施步骤可以分为收集数据——用户画像——区别定价三个步骤，将消费者的购买意愿、消费能力准确的分为“三六九等”以达到区别定价追逐利润的目的。从经济学上看，大数据杀熟基本上可以认定为一级价格歧视。它为商家牟取市场中的最大利润解决了以下三大难题：
（1）经营者可以用合理的成本完成市场细分。（2）经营者可以知道消费者对商品的购买意愿。（3）经营者必须将不同消费者隔绝开，并有效阻止不同消费者间的转卖套利。
在此之前，经营者因为无法完全解决以上三个难题，只能有限度的在市场中实现不如一级价格歧视精准的二级、三级价格歧视，例如景区的学生票和成人票等等。而对于价格歧视是否合理合法，从我国法律上看主要由违法价格歧视认定框架从主体认定、客观表现、后果要件、抗辩理由四个方面展开分析。[2]从《消费
者权益保护法》（以下简称“消法”）的角度来看，消法的立法目的更倾向于保护交易过程中相对弱势的消费者的公平交易权以实现交易实质上的平等。对于交易是否公平合理，一般认为公平交易是人们长期交易的发展过程中逐步接近并实现的，其规则和标准也应是公认的，符合广泛的规定和交易习惯，[3]与我国传统美德中的童叟无欺，诚信为本的含义相近。在此前提下二级、三级价格歧视因其存在时间较长且有助于社会总体福利的增加已被人们所广泛接受，而以大数据杀熟为代表的一级价格歧视作为互联网时代出现的一种新兴事物，对其的正确认识和定性一方面可以更好的保护弱势方消费者的权利，另一方面也有助于适应时代发展，为商业未来的精细化运营铺平道路，保护经营者的正当利益。
（二）大数据杀熟的定义及常见表现形式
从当前媒体报道出的大数据杀熟的方式上看，笔者将大数据杀熟的形式加以归纳，包括但不限于以下几种表现形式：
（1）运用大数据技术分析用户的消费习惯、收入水平等信息对该用户进行用户画像，针对不同客户的购买意愿和承受能力区别定价后可以提高商家的利润。
（2）根据用户所在位置或经常光顾的场所进行区别定价，从这些信息可以得出用户所在位置竞争者的情况，竞争者较少可以暗中加价。
（3）根据用户使用设备不同进行定价，通过用户使用设备的价格高低推测用户对商品的价格承受能力，为区别定价提供参考。
电商的做法是收集这些信息后整理归纳用以对每个用户进行用户画像，随后利用消费者的信息不对称和路径依赖进行区别定价，它与其他大数据营销行为的核心区别在于在隐瞒消费者的情况下改变每个消费者眼中看到的价格，其定价模式服务于达到一级价格歧视的目的，其定价策略大致分为两类，一是以越来越贵的价格销售给对价格不敏感消费者，甚至在市场并未发生供不应求的情况下，将商品不断加价到超出市场正常价格的程度；另一种是对价格敏感的消费者发放对该商品的优惠券，促成该交易达成，达到商家提高利润的目的。大数据杀熟可以说是在新技术帮助下愈演愈烈的老问题，其背后实则是一种价格欺诈行为。根据消法规定，经营者与消费者进行交易时应当遵循公平，诚实信用原则，消费者拥有的九项权利中也明确规定了消费者拥有公平交易权，有权获得价格公平合理的商品。从这两点上看，部分电商经营者的大数据杀熟行为对不同消费者区别定价并无正当理由，无疑是非法的。这种行为严重的侵犯了消费者的公平交易权甚至对商品真实价格的知情权，而如果从反垄断法的角度考察，大数据杀熟行为因无正当的抗辩理由（成本辩护，适应竞争等）在相同交易条件相同交易产品的情况下出现价格歧视或许会被认定为违法价格歧视。
（三）大数据杀熟行为的成因（1）缺乏专项立法和监管部门
中国的电子商务在B2C领域目前应属于消法规制，但考虑到电子商务与线下实体商家在经营主体、经营行为、合同等有较大差异，以及电子商务发展中比较典型的问题有诸多不同之处，因此对电子商务领域的专项立法实有必要。我国自2013 年末开始进行《电子商务法》的起草工作，最终经四次审议后于2018年 8 月 31日通过，该法的通过会使得对于这一领域的治理工作不再无法可依，但因电子商务涉及面广，涉及部门多，各方利益平衡难度较大，日后还需在诸多关键问题上加以解决，这其中突出问题便是监管部门职能问题，一部良法要想取得好的效果，除了纸面上的完备，还要看执行得如何。在我国电子商务领域存在着缺乏明确的电子商务主管部门的问题，这种多个部门分工共管的局面最终使得该领域有很大的野蛮生长的空间，也是使得大数据杀熟现象能够广泛存在的原因之一。如果不对现行监管部门的职责进行调整的话将很难形成国家监管机关的合力，执法也会遇到诸多困难。
（2）隐蔽性及证据难以掌握
大数据杀熟经包括人民日报、新华社等多方媒体的报道和批判，消费者也在网络上进行了群体性的比价实验，截图验证了如苹果手机比安卓手机用户贵，不同用户的手机显示出来的价格不同等大数据杀熟事件，值得注意的是此次大数据杀熟现象被发现实属偶然，其被广泛发现也是在个别消费者偶然发现后公布于众 才引起了人们的关注，由此可以看出大数据杀熟有着很高的隐蔽性。究其原因一方面是在线上平台上，每个消费者之间是隔绝的，每个账户犹如一个个的“孤岛”，他们的状态，产品价格或优惠信息完全是可以不同的，线上经营者利用了与不同消费者之间的信息不对称性模糊了商品或服务的标准价格，在此情况下单一消费者很难知道不同人所看到的的商品或服务的价格是否一致，线上经营者通过这种方法隔绝了不同消费者，才使得这种现象可以存在。另一方面经营者所掌握的算法多种多样，也可以增加其隐蔽性。
其特有的隐蔽性使得单一消费者的维权行动也会遇到举证困难的难题，另外商家也会运用不同的优惠、时间点不同等等理由进行自辩，并且也不会对外公布其算法和数据，在此情况下消费者很难通过真正科学的统计方法证明自身被“杀熟”，维权之路也因此困难重重。
（3）动态改价能力强大
2017 年 7月，美国哥伦比亚广播公司报道了包括亚马逊在内的电商网站开始采用动态算法定价，简单来说就是商品的价格受不同因素影响会随时浮动。事实上，早在2013 年价格调研机构 Profitero 便指出，亚马逊每天产品价格可以调整250 万次，而于此形成鲜明对比的是沃尔玛和百思买（Best Buy），这两家机构在 2013 年 11月份分别只调整了约 50000 次价格。原因在于线下调价成本太高，而线上仅仅是借助专业的自动调价软件刷新一下数据那么简单。与其类似的是大数据杀熟则是对每个消费
者进行动态定价，所使用的算法无非是私人定制一些。这种动态定价的手段在传统的线下零售行业中都是难以实现的。
（4）收集消费者信息更便捷
传统线下实体经济想要大规模的收集分析用户数据几乎是一件不可能完成的任务，但在信息社会人们的大量个人信息将会留存在网络上，经营者除了可以通过移动端应用后台收集用户的消费习惯信息，如常浏览的商品类型、价格区间、购物历史等，还可以通过其他渠道进一步收集与用户身份特征（如手机号码、微信、微博账号等）相关联的其它信息，这使得用户画像愈发的精确，随之而来的大数据杀熟便可做到“有的放矢”。
（5）消费者网络浏览过程中的数据保护被忽视
从源头上看，大数据杀熟能够出现的最根本原因是消费者的个人信息——尤其是浏览商品、购物习惯等在电商平台上直接可以用 cookies技术抓取的数据痕迹得不到有效的保护。我国虽已经将保护消费者个人信息写入了消法之中，并且在《民法总则》中也明确规定了自然人拥有隐私权和个人信息权，但消法中保护消费者的个人信息更像是宣示性条款，并没有确切的定义和保护措施。电商收集信息的活动是基于网络的，我们权且可以参照《网络安全法》对个人信息的定义，个人信息应具有可识别性，但由于电子商务的特殊性，消费者在网络上对应着一个个账号，商家不必对应到真实生活中的消费者个人，因此这种行为可以游走在法律边缘继续存在。网上消费者的信息持续受到大规模的微型侵害使得经营者掌握了大量的数据可以利用，并且因为没有相应的监管机制，数据到手后商家也不会主动删除数据，而是对其进行二次利用，三次利用挖掘出更多有商用价值的信息，使得其对交易的主动控制权不断加强。
（四）大数据杀熟的综合治理方案
针对大数据杀熟问题，笔者认为应从两个方面寻求解决方案保障消费者的公平交易权不受侵害。从大数据杀熟行为表层上看，这是一种经营者对于不同消费者在相同交易条件的情况下利用新技术进行的一级价格歧视行为，可以直接从违法价格歧视行为入手探讨规制方案。从深层原因看，大数据杀熟现象反映了我国对于个人信息权保护的不足，可以从保护网上消费者个人信息方面探讨解决方案。下面笔者将从这两方面提出建议。
（1）修改违法价格歧视认定标准
笔者将大数据杀熟界定为是一种一级价格歧视的行为，我国法律关于违法价格歧视的规定主要集中在《反垄断法》中，该法认为违法价格歧视是一种市场支配地位主体滥用市场支配地位的 行为，在传统的经济学概念中，只有市场支配地位的经营主体才有能力实现价格歧视。但随着科技的发展，电商相对于线下实体经济而言有在形成价格歧视方面的天然优势，即便是掌握较小市场份额的经营者在我国庞大的市场规模下也可以建立规模可观的用户画像数据库，因此笔者认为对于电商的违法价格认定应较传统做出一些变通，同时将电子商务领域特殊部分的立法放入到为其量身定制的《电子商务法》中进行规制。
在违法价格歧视行为的主体认定上，传统的违法价格歧视认定门槛较高，必须是有市场支配地位主体才能满足主体认定条件，但电子商务领域有其特殊性，具有市场支配地位并不是成立一级价格歧视的必要条件，占市场份额较少的经营者也有可能不甘于被淘汰出局而运用大数据杀熟将成本转嫁到消费者身上，在此情况下拓宽主体资格显得尤为重要，因此，笔者认为可以根据电商与传统商家不同的特点，删除必须是市场支配地位主体的认定条件。
（2）指定电子商务行政主管部门
国内互联网经济蓬勃发展，拥有巨大的经济体量，因其涉及范围较广，近年来我国形成了多部门共同管理的模式对电子商务领域进行监管、促进、服务。从客观上说因电子商务相对于传统行业的复杂性，由单一部门监管较为困难。但近年来经营者和消费者间纠纷的增多，消费者维权之时却找不到真正的主管部门，共同监管的弊端日渐突出，各部门的职责出现了重叠甚至冲突，在此领域出现了一定程度的权力真空。为解决这项问题，更好的保护消费者的各项权利，笔者认为，在电子商务法中可以参照旅游法的相关规定将国家旅游局指定为主管部门，将工商管理总局指定为电子商务的行政主管部门，形成分工具体的国家监管体系，这样安排的优点在于，首先工商管理总局的职能相较其他涉及部门更为密切，且消费者协会与工商部门联系紧密，消费者权益受损时往往会先找到消协，因此可以更好的保护消费者的合法权益。其次电子商务包含范围较广，包含 B2C、O2O等等细分市场，往往会牵扯到线上线下多方，工商管理总局本身就是企业经营活动的市场监管部门，可以实现线上下监管的有机结合，在强大的监管体系建立后，消费者维权成本的降低将会倒逼经营者诚信经营。
（3）推广互联网法院
随着互联网经济的快速发展，许多设计互联网的纠纷案件因标的额小，管辖地争议，维权渠道不畅等原因使得许多消费者遇到问题便放弃维权。解决互联网中出现的问题可以效仿电商以互联网为媒介破解维权难，实现“以网管网”。近年来多地开始推行利用互联网+解决电子商务中出现的维权难问题，
其中效果最为显著的当属浙江杭州的全国乃至全世界首家互联网法院。杭州互联网法院的受理范围包含电子商务中的方方面面，其起诉、调解、立案、举证、质证、庭审、宣判、送达等诉讼各环节，全程可以实现网络化。杭州互联网法院统计数据显示，截至 2018 年 7月底，该院共受理各类涉网案件11000 多件，凡当事人同意的案件100％在线开庭审理。涉网案件开庭平均用时28分钟，平均审理期限仅38天，一审服判息诉率达99％，且该法院在试点过程中明确了诸多有关电子商务的法律问题。杭州互联网法院在其试点过程中取得了良好的效果，长久以来电子商务领域的私力救济不足问题找到了解决方案，如果能在全国大面积的推广，可以使得司法手段更强有力的保护线上消费者的公平交易权，真正实现“以网管网”。
（4）消费者个人信息保护的完善
消费者个人信息保护的相关制度在中国急需完善。国内学者认为，从我国的实际情况出发很难像欧盟国家一样设立一部专门的隐私保护法律，但可以参考美国进行分散式立法，在每个行业规定有关个人信息保护的法律，这也是正在拟定的电子商务法所要解决的重要问题之一。从国际上看，欧盟、美国、日本在此方面一直进行着持续的探索和发展，其中欧盟更是在个人数据立法规制方面的先行者，在我国个人数据监管缺失的背景下，如何规制消费者的个人信息在许多方面可以借鉴欧美的经验。
加强“告知与许可”制度
“告知与许可”制度虽然不是唯一的合法收集数据的方式，但因其存在悠久现在已经成为了世界各国执行信息保护的共识和基础，但由于大数据的兴起，这种制度需要进一步被完善。大数据的价值并不全在于首次收集后进行的分析，更多来自对数据的二次利用上，也就是说经营者最初收集到数据时往往并不知道能从中得到什么，而是通过与其他数据综合运算才得出了有价值的结论。传统的“告知与许可”制度要求数据收集者必须要在收集数据前对他们收集的数据种类、用途等取得被收集者的同意，但如果用户一开始同意了收集数据，日后这些数据用在其他地方就没有起到保护用户信息的效果，使得这项制度失去了意义。因此在大数据背景下，想要保护用户的个人信息必须进一步完善此项制度，不但要在收集前告知用户并取得同意，还要在数据有新用途时明确的告知客户，使得用户知悉由此会给关于自身的营销带来怎样的改变等与客户利益切身相关的事项，获得同意后方能实施。
举证责任倒置举证责任按照民事诉讼法的一般规定将“谁主张谁举证”作为举证责任分配原则，举证责任倒置则为此项规定的例外情况，目前我国法律明确规定了八种举证责任倒置的情况，其立法目的 是为了更好的保护处于弱势一方的受害者的合法权利。在大数据杀熟的背景下，电商经营者控制着整个数据库和算法编辑，可以轻易的收集到消费者的个人信息，单一消费者很难对其行为进行调查取证，明显处于弱势一方，维权道路困难重重。鉴于此，为了更好的保护消费者的个人信息权，破除调查难取证难的困境，在司法过程中针对此类案件可以考虑使用举证责任倒置的模式，使经营者承担举证责任。
参考文献│
参考文献
[1] 赵传梅 ." 大数据杀熟"背景下对消费者权益的保护[J]. 消费导刊 ,2018,(7):8-9.
[2] 叶高芬 .认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考[J].法商研究 ,2013,30(06):113-121.
[3] 常 斯 . 对 消 费 者 公 平 交 易 权 的 理 解 [J]. 法 学 理论 ,2012(36):105-106.
[4] 王忠著 .大数据时代个人数据隐私规制[M]. 北京：社会科学文献出版社 .2014.
作者简介│
王恒睿，男，山东省烟台市人，济南大学政法学院法学在读。研究方向：法理学、民商法。