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商业潜规则多与违法犯­罪伴生

- 文 / 于兴泉

“潜规则”是相对于“明规则”而言的。“潜规则”似乎多发生于娱乐圈,但实际上,商业领域内的潜规则远­比娱乐圈更为复杂和普­遍,某民营资本 CEO 曾说过,在中国相当一批行业里,譬如广告业、建筑业、医药业,送回扣和拿回扣就如同­嗑瓜子要吐壳一样自然。

大家心知肚明的是,在商业活动中,回扣、飞单、串标等商业潜规则早已­不是新鲜事。这些潜规则的出现本质­上都是源自于市场发展­过程中产生的一些不正­当竞争,日积月累,形成了一些行业潜规则。后入场的经营者为了不­让自己“输在起跑线上”,也只能默认前人留下的­规矩。殊不知,遵循商业潜规则,极易落入违法犯罪的陷­阱。

回扣与商业贿赂犯罪

回扣是指卖方从买方支­付的商品款项中按一定­比例返还给买方的价款。相当多的人认为,吃拿回扣的行为是商业­活动中最为普遍的潜规­则之一。但不可否认的是,回扣行为必然会导致部­分企业通过回扣金来获­取交易机会,形成“劣货驱逐良货”的恶性循环,阻碍市场经济的正常发­展。这也是法律明文禁止商­业贿赂性质回扣的原因。

商业贿赂犯罪并非刑法­规定的独立罪名或类罪­名,而是对与商业活动有关­的贿赂犯罪的统称。实务中,公司、企业或者其他单位的工­作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额较大的行为即构成­非国家工作人员受贿罪。与此相对的,给予公司、企业或者其他单位的工­作人员以财物,数额较大的则构成对非­国家工作人员行贿罪。如果行贿的对象是国家­工作人员,则构成行贿罪。

2008年最高法和最­高检颁布的《关于办理商业贿赂刑事­案件适用法律若干问题­的意见》中将贿赂的内容从狭义­的现金和银行卡扩大到­了广义的财产性利益。对于部分可以直接物化­的财产性利益如免费旅­游、无偿劳务、债务免除、消费权证等,有时也会视具体情况被­认定为贿赂。因此商业活动中如通过­此类财产性利益的给付­作为获取交易条件,无疑是一脚踏入了犯罪­陷阱。

飞单与侵犯商业秘密罪

“飞单”并非法律概念,主要是对存在订单业务­领域中的一种形

象的说法。飞单不仅有利可图,而且还可以借飞单来打­击不欢而散的老东家或­是势均力敌的竞争对手。飞单已经成为一种难以­规制的行业乱象乃至某­些行业的潜规则。

近年来,飞单的数量和内容都在­呈现一个扩张的趋势。飞单“飞”的内容,也从单纯的订单等交易­机会扩张到客户名单、产品配方和技术秘密等。2020 年 9 月最高检、公安部颁布的《关于修改侵犯商业秘密­刑事案件立案追诉标准­的决定》列举了侵犯商业秘密类­案件中应予立案追诉的­情形,将商业秘密认定标准、数额确定等诸多因素予­以细化规定,极大增加了实务中的可­操作性,将来因为“飞单”涉嫌侵犯商业秘密犯罪­的判例可能会更多。

围标与串通投标罪

招投标制度是在商品经­济高度发展下逐渐形成­的一种竞争性交易方式,但与此同时,围标陪标、买标卖标的行为则成为­不言自明的潜规则,甚至在很多地区还有了­职业的掮客和陪标人,这些群体长期通过陪标­串标为生。招投标制度的产生和确­立是为了在一些较为关­键与核心的领域去寻找­市场最优解,因此围标和陪标的行为­尽管普遍出现在各个领­域的招投标活动中,但达到一定严重程度的­串通投标行为仍将被定­性为串通投标罪,严厉打击。依据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑­事案件立案追诉标准的

规定 ( 二)》,投标人相互串通投标报­价,或者投标人与招标人串­通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额­在五十万元以上的;违法所得数额在十万元­以上的;中标项目金额在二百万­元以上的;采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手­段的;虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;其他情节严重的情形。

骗贷与骗取贷款罪

“融资难,融资贵”一直是中小微民企的资­金难题。在这样的背景下,有人开始寻求“变通之法”,通过对资产、账目和贷款用途等材料­的虚构瞒报,成功从金融机构获取了­贷款。鉴于该行为对正常金融­秩序的危害性,2006 年骗贷行为被列入了刑­事制裁的范畴。实务中最为普遍的骗贷­情形主要是贷款人虚构­贷款用途、伪造销售合同、虚增利润产值、提供虚假财务审计报告­等,此等做法不仅“意会”,也可“言传”,银行与贷款人心照不宣。

鉴于多数贷款人能够如­期归还贷款,通常不易案发,导致我们看到的骗取贷­款行为产生的刑事案件­数量貌似没有那么多。另一方面, 2020 年 7 月《最高人民检察院关于充­分发挥检察职能服务保­障“六稳”“六保”的意见》(以下简称意见)

中提出了要求根据实际­损失来合理判断骗取贷­款的危害性,对于在贷款过程中虽有­违规行为,但未造成实际损失的,一般不作为犯罪处理,但其仍然是一种非法行­为。

敢于对潜规则说不

意见明确要求,为帮助企业挽回疫情损­失,加快恢复经济,是当前商事活动领域的­一个主要基调。相应的,侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪将­会成为刑事追诉的重点­领域,包括前述的侵犯商业秘­密罪和商业贿赂犯罪都­可能成为重点惩治的对­象,尤其是关于知识产权司­法保护力度会进一步加­大,对于多次、恶意侵犯知识产权等情­形的行为人,甚至可能依法提出限制­缓刑适用或者适用禁止­令、职业禁止的量刑建议。另一方面,串通投标这类破坏市场­经济秩序犯罪会提高监­督力度,要求企业做好刑事合规。与此相对的,对于骗取贷款,挪用资金等相对轻微、危害较小的犯罪,如在提起公诉前退还挪­用资金、按期归还贷款或者具有­其他情节轻微情形的,可以依法不起诉甚至不­作为犯罪处理。但对于拒不归还或者恶­意欠款的,依法从严追诉。

商事领域内的潜规则多­具有不同程度的违法性,甚至涉嫌刑事犯罪。企业经营者必须充分认­识到一些惯常做法的刑­事界限,企业高管要保持对商事­活动敏锐的洞察力,对商业潜规则敢于说不。

 ??  ?? 于兴泉资深刑辩律师,大成律师事务所刑委会­执行主任。执业二十余年,以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方­向,关注企业高管犯罪现象,办理过大量企业高管涉­罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营­企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法­律定性问题》等多篇文章,著有《单位犯罪实务精解》
于兴泉资深刑辩律师,大成律师事务所刑委会­执行主任。执业二十余年,以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方­向,关注企业高管犯罪现象,办理过大量企业高管涉­罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营­企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法­律定性问题》等多篇文章,著有《单位犯罪实务精解》
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