中国自贸区法律制度构建路径探析 李

China Business and Market - - CONTENTS - 责任编辑:陈诗静

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李猛 ,黄德海(1.清华大学一带一路战略研究院,北京市100084;2.清华大学社会科学学院经济学研究所,北京市100084)

当前,我国自贸区战略已经形成“1+3+7”梯度发展新格局,需要相配套的法律制度为之提供相应的法摘 要:治保障,而国家立法、授权立法、民主自治性立法以及制度内容的国际化是构建我国自贸区法律制度最为重要的立法问题。其中,国家立法作为法治建设的顶层设计,可为自贸区战略发展提供全面而有效的法治保障,因此应尽早制定出台国家立法,并根据“新法优于旧法,特别法优于一般法”的法律原则变更适用与自贸区制度创新不相适应的上位法规定,同时制定一部“总法”合理约束和限制各地对自贸区制度创新的权限范围,避免地方恶性竞争和不公平市场竞争。授权立法可为自贸区一线管理机构提供更为充足的自主管理权限,充分发挥自贸区自由开放与自主创新优势,可借鉴经济特区先例,遵循建立独立行政区划→设置自贸区人民政府与人大及其常委会→由全国人大及其常委会或国务院直接进行授权立法的传统流程建立自贸区授权立法制度,平衡法治稳定与改革效率之间的关系。民主自治性立法注重聆听来自基层的声音,符合自贸区战略所遵循的市场化运营理念,是创设良好法治营商环境的主要路径,可通过自贸区立法知情权制度、立法民主监督制度、立法评估制度,建立完善自贸区立法参与机制,充分保障自贸区公众和市场主体参与自贸区立法的权利。制度内容的国际化可以推动我国自贸区尽快融入世界经济格局并作为示范性对外开放窗口引领我国市场与国际接轨,应在加强对国际条约、国际惯例进行国内法转化的同时,注重自贸区制度创新的国际推广与红利共享。关键词:中国;自贸区;法律制度;立法;国际经验

中图分类号:F752 文献标识码:A 文章编号:1007-8266(2018)02-0115-12

一、引言

我国自贸区(Free Trade Zone,FTZ)战略实施至今已经取得了非常显著的成效,但与国际先进自贸区相比,我国自贸区的发展依然存在诸多现实问题,在行政体制、管理创新、法制建设、贸易便利化、投资自由化、金融国际化等方面还有许多需要进一步学习和完善的地方,通过对比国际先进自贸区制度设计经验,找寻差距、弄清问题、追求

进步将成为未来一段时间我国自贸区研究的基本理念、方向和内容。鉴于美国、日本、韩国等国外自贸区与我国自贸区同属境内关外自贸区,在功能作用和制度建设等方面具有一般共性,考虑到国际成熟自贸区法律制度与管理模式的先进性以及我国自贸区立法滞后的现实状况,国际相关立法经验对我国自贸区法律制度的建立与完善无疑具有一定的借鉴意义。本文将通过比较研究厘清我国自贸区主要立法问题产生的渊源,对我国自

收稿日期:2017-12-20基金项目:中华全国归国华侨联合会青年课题“‘一带一路’中华人华侨海外投资权益法治保障研究”(17CZQK203)作者简介:李猛(1985—),男,山东省兖州市人,清华大学一带一路战略研究院助理研究员,清华大学社会科学学院经济学

研究所博士后,澳门科技大学国际法博士,主要研究方向为国际经济法;黄德海(1963—),男,陕西省大荔县人,清华大学一带一路战略研究院副院长,清华大学社会科学学院经济学研究所副所长,副教授,博士生导师,主要研究方向为企业管理。

贸区立法问题的解决路径进行深层次理论分析和实践探索,以建立较为完善的法律制度,从而为自贸区内各项制度创新以及我国自贸区战略可持续发展提供更加坚实有效的法治保障。

二、构建我国自贸区法律制度的重要现实意义

从宏观思维考量,我国自贸区法律制度包括制度结构和制度内容两个方面。其中,在法律制度结构层面,自贸区国家立法缺位与授权立法制度缺失是当前面临的最为重要的两大立法问题。国家层面的立法可为战略建设提供顶层法治保障,而授权立法可给予自贸区管理委员会更为充分的自治管理权限,有利于发挥自贸区自由开放、自主创新的内在优势和特性。而基于“新法优于旧法,特别法优于一般法”的基本法律适用原则,国家立法和授权立法更是成为化解自贸区上位法体制障碍最为切实有效的办法。国家层面的立法关乎自贸区法律制度结构的完整性,授权立法体现自贸区法律制度事权划分的合理性,在法律制度结构完备合理的前提下再行探讨具体制度内容更加符合自贸区法律制度构建的顺序和逻辑。在自贸区法律制度内容方面,民主自治性的开门立法模式有利于实现自贸区立法的民主性和科学性,使自贸区立法更容易被市场主体认可和接受,所立之法能够在现实生活中得到更好的实施和应用。而依据“一线放开、二线管住”政策在区内先行先试的各项制度创新则是自贸区法治建设的内在推动力量,可为自贸区营造更加良好的法治营商环境,以制度创新为桥梁将我国自贸区与“一带一路”进行有机对接,从而更好地实现自贸区制度红利的国际共享,有力推动我国自贸区与“一带一路”的互通互联、优势互补与共同发展。

(一)优化我国自贸区法律制度结构,提高自贸区事权划分的合理性

自贸区法律制度包括结构和内容两个方面,其中自贸区法律制度结构的合理性是指,能够通过国家立法引领规划和统筹管理自贸区整体发展,通过地方性立法建立起联通中央与自贸区一线管理机构的协作机制和沟通桥梁,通过赋予一线管理机构充分的管理权和部分立法权激发其参 与自贸区事务管理的积极性和主观能动性,涵盖国家权威立法、地方协调立法、一线机构自主管理的三层级立法结构是比较理想的自贸区法律制度结构。然而,自贸区战略发展至今,不仅国家立法尚未出台,而且因过于倚重自贸区所在地的地方性立法,自贸区一线管理机构也并未获得充分的管理权限,我国自贸区事权划分的合理性有待提高,自贸区法律制度结构仍然存在进一步优化的空间。要抓住构建中国自贸区法律制度的历史机遇,在我国自贸区法律制度构建过程中及时制定出台国家立法并规范自贸区授权立法,给予自贸区顶层法治保障,授权自贸区一线管理机构更为充足的管理权限,合理减少自贸区所在地政府对区内事务的过度干预,尽快形成事权划分合理的三层级中国自贸区法律制度结构。

(二)提高自贸区制度内容的民主化、法治化与国际化程度

法律制度包括制度结构和制度内容两个方面的要素,两者如同车之四轮、鸟之两翼,是相互依存、相互支撑、共同发展的关系。鉴于法律制度的制度结构和制度内容同等重要而不可偏废,应当在法律制度结构完整性、合理性的基础之上进一步探讨具体制度内容的品质和特性。从中国自贸区法律制度的完善程度来看,可具体划分为四个阶段:第一个阶段要求制度结构上的完整性;第二个阶段要求制度结构上的合理性,即中央、地方与自贸区管理委员会事权划分上的合理性;第三个阶段不仅要求制度结构完整合理,而且要求法律制度内容具有民主性、科学性和有效性;第四个阶段要求在法律制度结构完整合理、制度内容民主科学的基础上把公平正义的现代法治精神理念根植到自贸区规范之中,同时接轨高标准国际经贸规则,最大程度地减少我国自贸区融入国际经济新格局的制度障碍。制度框架结构完整、合理,制度内容民主、科学,蕴含现代法治精神理念,并与国际规则互通互融、兼容并蓄,这才称得上是较为完善的自贸区法律制度。

(三)化解自贸区制度创新中的上位法体制障碍

我国自贸区作为对接国际高标准贸易规则的窗口,是我国法治改革的试验田和压力测试场,着重推行制度创新,因此诸多创新制度应运而生,如

负面清单、先照后证、一口受理等。然而,我们所要关注的不应仅仅局限于制度本身设计,还要包括制度出台后的落实和应用。从目前的情况看,一些好的制度创新在实施和适用过程中还是遇到了阻碍,这主要源自与自贸区发展不相适应的国家层面的上位法。例如,自贸区内尝试推行和普及的线上仲裁属于仲裁模式的变更和革新,与文本仲裁和开庭仲裁类似,只是仲裁方式上的转变,并不涉及制度的改革和程序的改变,这样的制度创新在自贸区内的实施适用不会与同位法或上位法产生法律适用冲突。但是,如果我们计划在自贸区内尝试临时仲裁制度,其情况就会变得完全不同了。这是因为,根据我国现行《立法法》第二

①,涉及章第一节“立法权限”第八条第十款的规定仲裁制度或程序变化时仅能以法律修改的方式进行,即通过修改《仲裁法》确立临时仲裁制度,如果仅仅修改《自贸区实施条例》或《自贸区管理办法》便在自贸区内推行临时仲裁制度,无疑会与现行《立法法》第二章第一节第八条的规定相冲突(仲裁制度没有通过法律进行规定)。此外,即使遵循《立法法》第二章第一节第八条规定通过修改《仲裁法》确立了临时仲裁制度,也会因《仲裁法》位于法律位阶,具有全国通行的效力,如未在特定区域内先行先试便在全国范围内推行实施,会大大增加自贸区制度创新的风险系数,使立法风险很难把握在可控范围之内。因此,在我国现行法律体制下,一些涉及《立法法》第二章第一节第八条事项的制度创新会在拟定、实施、适用过程中遇到来自上位法的现有体制的阻碍,这种法律制度的冲突无法通过简单的法律条款的修改得到有效解决,而是应当积极探索其他可行路径妥善予以化解。目前,只有通过自贸区国家层面立法和授权立法,借助“新法优于旧法,特别法优于一般法”的法律适用原则,方可变更和实施与自贸区制度创新不相适应的上位法规定,因此国家立法的出台和授权立法制度的建立并不仅仅是自贸区法律制度建设需要重点关注的内容,对自贸区各项制度创新的成功实施更是具有极其重要的现实意义。

三、借鉴国际先进经验的必要性和可行性

对国际先进自贸区法律制度经验的借鉴,我国自贸区一定要取其精华,切不可全盘照搬,而对于各国自贸区管理中具有当地特色的制度创新,更要根据我国国情和自贸区发展的现实需要有选择地加以参考和借鉴。(一)借鉴国际先进经验的必要性

1.

突破现有体制束缚,积极参与国际市场竞争

经济的全球化奠定了我国或者借鉴或者扬弃国际自贸区建设经验教训的经济基础。以交通技术和网络通信技术为支撑的经济全球化并不仅仅是一个不可逆转的趋势,也是研讨国际经济法制度变迁的一个基本背景。经济全球化在国际经济贸易领域的集中体现就是产品贸易发展为任务贸易,全球产业链、价值链向纵深发展,国际经济贸易投资活动比人类历史上的任何一个时期都更为紧密地连为一体,从而使得全球经济出现了越来越明显的“非在地化”趋势。然而,国际经济贸易领域始终存在一个基本矛盾,即国际主义的经贸往来与国家主义的单边管辖秩序之间的紧张关系。多年以来,经济全球化的重大进展往往都是通过逐步减少阻碍跨国贸易和投资的制度壁垒而取得的,从多边主义的布雷顿森林体系到关税与贸易总协定—世界贸易组织(GATT-WTO)和自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA),再到单边主义的对外贸易区,都是在试图缓解上述紧张关系,并逐步表现为一个国际经济贸易规则趋同化的过程。但是,由于各国国情的不同以及贸易自由化、投资便利化所带来收益在全球范围内分配的不均衡,在上述趋同化过程中各国对经贸规则的调整不能超出本国法律政治架构所能承受的极限。因此,可以借助对外贸易区,即所在国以其单边行为在本国领土范围内建构一个离岸的制度特区,借鉴国际经验在有限的区域内力求实现制度融通,允许国际经贸往来自由,柔化一国经贸规则所固有的“本土性”。

2.

为我国参与国际经贸规则重构累积经验国际贸易投资规则从来都不是中立的,美国等市场经济发达国家凭借强大的政治、经济、军事优势,利用国际贸易投资规则的制定权为自身谋取了巨大利益。这种力量的不对称已经渗透到国际贸易投资规则之中,并通过国际组织会员国国

内立法的调整延伸到它们的国内法体系之中。正因为如此,才会有人认为,所谓的全球化就是“欧美化”或者“美国化”,而这正是当前我国产品、服务和投资活动所必须面对的现实制度环境。基于我国自贸区建立初期法律制度和管理模式均比较滞后的现实,可借鉴以美国为代表的对外贸易区先进制度,通过对相关制度的试行,在充分了解其运行规律的基础上,根据我国的国情进行适度调整,以更好地推动我国自贸区的建设与发展。此外,考虑到自贸区也是国际贸易投资进入我国的一个窗口,可借助这种调整适用使之具有涉外效力,为我国深度参与国际经贸规则重构从而更好地融入世界经济格局积累经验。

3.

对建立和完善我国自贸区法律制度具有启示作用

对外自贸区制度的建立具有限缩所在国主权的意味,美国、新加坡、日本等发达国家着手建立对外自贸区时大多基于疏解各自国内经济问题的现实考虑和期待,并且随着各自国内国际政治、经济环境的变化,分别对相应的自贸区法律制度进行了一个不断调整和完善的过程。与其他国家的自贸区相似,随着我国在国际上的和平崛起,我国的经济体量快速增加,无论在国内还是在国际上均面临深刻的变革压力。自贸区的建立并不仅仅只是一个自由贸易区的问题,更肩负着对接高标准国际经贸规则和先行先试的历史使命,要充当“试验田”并以此推动国内经济体制和行政管理体制的变革,减轻国际贸易投资领域的压力。正所谓“见出以知入,观往而知来”,国际先进自贸区法律制度的演变和发展历程对处于建设初期的我国自贸区而言,无疑具有非常重要的借鉴价值。(二)借鉴国际先进经验的可行性

1.

因地制宜进行选择性借鉴与美国、新加坡等国投资贸易便利化水平较高的自贸区相比,我国自贸区在质检、通关制度等方面仍然存在较大差距,按照我国自贸区“一口受理、高效运转、综合审批”的要求,需要进一步加强自贸区行政管理体制创新。在这方面国际上有许多成熟的经验可供我国自贸区借鉴,但由于行政审批与各国社会环境、经济制度、地理人文密切相关,因此一定要根据本国国情选择最适合自己的路径。比如,当前国际上存在两种模式的“一口受 理”制度,其中一种是美国的管理机构整合模式,即将原有的海关、检验检疫、移民规划局等多个部门整合为单一部门,以达到提高对外贸易区行政审批效率的目的; [1]另一种是新加坡的电子数据整合模式,各管理部门通过公共数据处理平台提取相关信息,通过网络共享方式收集并整合电子数据资源进行“一口受理”,以达到缩短审批时间、提高核准效率的目的。根据我国自贸区制度创新可复制、可推广的要求,美国的经验和做法显然并不符合我国的实际情况,在实施成本和改革效率方面优势不够明显,不具备在全国范围内推广实施的可行性,我国自贸区建设应当优先借鉴新加坡的制度和经验,通过设立统一和标准化的信息数据管理平台来提升自贸区行政管理效率,进而在成功实践的基础上进一步复制推广到全国范围予以适用。

2.

根据国情进行部分性借鉴在借鉴国际先进自贸区法律制度经验时,我国自贸区一定要取其精华,切不可全盘照搬。比如,上海自贸区外商投资自由化的核心内容是负面清单制度,其遵循的基本原则是“法无明文禁止即可为”,具有较高的开放度和透明度,能够较好地衡量一国市场经济的开放程度和法治营商环

77境。截至目前,全球范围内已经有不少于 个国家或地区在推行外资市场准入前的负面清单加国民待遇管理模式,负面清单制度已经成为全球通行的国际贸易投资规则。[2]但是,考虑到不同的国家经济发展水平不同,监管制度存在差异,就当前我国自贸区发展的现状而言,由于还没有建立较为完善的事中事后监管制度,无法从根本上解决市场开放条件下的风险预期防范问题,无法准确估量最大化开放国内市场可能给国家安全和市场秩序带来的不利影响,如果在这样的情况下全盘照搬国际先进自贸区的经验和做法,即最大程度地缩减负面清单特殊限制性条款并最大限度地开放自贸区内外资市场,很有可能会对我国自贸区乃至整个国内市场经济的稳定性造成不利的影响。因此,应当根据本国国情有选择性地开放自贸区内的市场,在负面清单的确定以及行业领域的特殊限制等方面部分借鉴国际经验,在确保平稳的前提下逐步放宽我国自贸区外资市场准入限制。

四、国际先进自贸区法律制度建设经验与启示

(一)奉行依法治区原则,事先制定自贸区国家层面的立法

国际先进自贸区一般坚持法制先行、依法治区的法治精神和理念,一般会在注重本国自贸区法律制度实现高标准国际化的同时,事先制定出台国家层面的立法,为本国自贸区建设提供相应的法治保障,使之能够在法治框架下实现规范化运营,先立法、后设区的自贸区发展模式已为多数国家认可和接受。例如,1934

年,美国国会通过《对外贸易区法案》,鼓励外商赴美进行投资贸易,减免关税和行政审批程序,这种宽松的监管模式给予了外来投资者更多的商业自由,也减少了他们在贸易活动中的生产加工和经营成本。1936年,美国首个自贸区——纽约布鲁克林自贸区开始设立运营,标志着美国自贸区战略的正式实施。1970 1 1

年 月 日韩国政府颁布实施《出口自由区建立法》,20 70

世纪 年代中期韩国首个外国人专用出口加工工业区——马山出口自由区依据该法正式建立。1965

年,新加坡政府颁布实施《自由贸易区法》,随后在樟宜、裕廊码头等地设立了七个自贸区,并由裕廊公司和国际港务集团负责具体管理事宜。1969

年,为保障《自由贸易区法》的实施,新加坡政府进一步制定出台了《自由贸易区条例》,并作为行政法规对原《自由贸易区法》内容做进一步的深入和细化。1985

年,土耳其颁布

1986实施《土耳其自由贸易区法》,并随即于 年分别设立了梅尔辛、安塔利亚、伊兹密尔等多个自贸区。

作为自贸区制度的探索者,我国要成功实施自贸区战略一定要积极借鉴国际先进经验。国际经验已然证明,国家层面的立法在整个自贸区法律制度中是必不可少的。先设区、后立法的模式并不符合国际惯例,当今国际社会中自贸区实践比较成功的美国、新加坡、土耳其、韩国均事先制定出台了国家层面的立法,建立了自上而下较为完善的自贸区法律制度,继而在制度完备的前提下再重点着手建立本国自贸区。法制先于实践的目的在于,确保自贸区建设运营能够在一个规范的制度框架内有序进行,努力做到各项工作有法可依,避免自贸区管理秩序混乱状况的发生。 (二)较为成熟的自贸区授权立法制度以美国为代表的先进自贸区通过制度化的授权立法方式赋予区内特定法人较为充分的管理权和部分立法权,实行以市场主体为核心高度市场

1934化的自贸区经营管理模式。美国 年通过的

8

《对外贸易区法案》第 款“规则和规章”规定,委员会得到授权可以制定相应的行政规章和规则,这意味着美国对外贸易区委员会一旦通过国会特别授权便可拥有一定的立法权,并可根据立法授权授权区内特定市场主体负责园区日常运营管理。美国遵循完全市场化的园区管理模式,这是自贸区发展到一定阶段的集中体现和必然选择。具体而言,《美国法典》关税篇第二款第一项、第七款、第八款、第十七款、第十八款分别对授权立法制度进行了规定。其中,第二款第一项规定,授权委员会可授权特定法人对对外贸易区内的日常运营进行管理并维护相关设施;第七款、第八款与第十七款相互结合,将该授权明确为国家及对外贸易区委员会的专项授权而不得任意处置,被授权者不得随意出售、让予、移交或转让第三方,从而防范和制止转授权、二次授权、违规授权、越权授权等违法违规行为的发生;第十八款为撤销条款,针对对外贸易区撤销情形、撤销程序、上诉期限等事项进行了具体规定,使对外贸易区的撤销或变更得以规范化和制度化。

与美国对外贸易区相比,我国自贸区不仅在制度设计上存在差距,更为关键的是自贸区市场化运行理念不足,自贸区立法与管理过程中政府主导色彩依然浓重,而当自贸区战略处于发展转折节点的时候,市场化理念的植入可以说是保持自贸区市场活力的重要途径。我们迫切需要一个切入点来向自贸区战略加入市场化的“驱动引擎”,从而能够在日常运行管理中充分调动自贸区一线管理机构以及区内市场主体参与自贸区立法和事务管理的积极性与主观能动性,能够在遵循自贸区市场规律的前提下努力实现自贸区法律制度的自我修缮与自发救济,使自贸区法律制度切实符合自贸区自由开放的内在特性与市场主体自身的发展需求。在这方面,美国通过授权方式所致力推行的自治性立法管理模式无疑对我国自贸区初期发展具有重要的借鉴价值。美国依据《对外贸易区法案》授予对外贸易区委员会较为充足

的自治立法权限,再由对外贸易区委员会授权批准对外贸易区内的各特定公司法人全权负责本区的日常管理事务,要求被批准人定期向对外贸易区委员会汇报工作进展情况并接受监督。与美国相比,我国自贸区管理委员会的行政法律属性问题至今尚未解决,我国自贸区管理委员会本质上仍属于特殊战略情形下的临时性附属机构,与自贸区所在地政府合署管理当地的自贸区,并非具有独立法律地位的行政机关。在这样的情况下,依据我国现行授权立法制度,被授权者通常为地方权力机关或独立行政部门,自贸区管理委员会是否具备完全的被授权主体资格、是否能够在自贸区管理委员会不具备完全独立法治意义的前提下对其进行授权立法至今仍然存在一定的学理争

2017议,同时也缺乏相应的实践经验。截至 年,全国人大及其常委会仍然未对我国自贸区内暂停实施适用部分法律的授权立法方式做出规范化、制度化的合理解释。(三)制度内容的国际化与规范渊源的多元化目前,美国加入的国际海关条约共计四项,其中有关对外贸易区的内容如下:

1973 5 18

一是 年 月 日在海关合作理事会于日

41/42 1974本京都召开的第 届年会上通过,并于 年9 25

月 日生效的《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》(简称《京都公约》)。

1983 6

二是 年 月海关合作理事会主持制定, 1988 1 1

并于 年 月 日正式实施的《商品名称及编码协调制度的国际公约》(简称《协调制度》),特别是

4

《京都公约》专项附约 指南部分的第二章专门对自由贸易区制度进行了规定,成为美国对外贸易区法律制度中最为重要的国际法渊源。

除上述国际条约外,美国缔结的包含对外贸易区内容的其他双边或多边条约同样也是美国对

1934外贸易区法律制度的重要渊源。例如,美国年通过的《对外贸易区法案》(C)项条款就对美国与加拿大、智利之间贸易协议的部分内容进行了转化和吸纳,此外《美国与澳大利亚自由贸易协

1-A

定》附约 [ 3 ]、《美国与新加坡自由贸易协定》附

1-A[4]

约 也针对对外贸易区过境贸易事项进行了规定,并成为美国对外贸易区法律制度渊源的重要组成部分。美国将国际条约中涉及的对外贸易区制度内容作为美国对外贸易区法律制度的渊 源,有利于美国对外贸易区法律制度与管理模式的国际化,能够促使美国对外贸易区更加便利地接轨和融入国际市场。

判例法作为美国法律制度的渊源有力地推动了美国对外贸易区法律制度的构建和完善,其很多对外贸易区法律制度的创建和发展就源于对外贸易区的经典判例,随着对外贸易区判例数量的不断增加和社会的广泛认可,最终形成了如今美国对外贸易区判例法的渊源。例如,继康诺克公司(Conoco Philips Inc.)诉美国对外贸易区委员会

与迈阿密自由区公司(Miami Free Zone Corp)案 [5]

诉美国对外贸易区委员会案[6] 之后,美国国际贸易法院(CIT)取得了对对外贸易区案件的专属一审管辖权,改变了之前对外贸易区案件均由美国联邦巡回上诉法院受理的传统做法,自此联邦巡回上诉法院成为对外贸易区案件的二审法院,通过判例正式建立了美国国际贸易法院和联邦巡回上诉法院分别负责一审和上诉事宜的美国对外贸易区审判制度,而一审和二审的判决结果也将作为法律渊源供其他类似案件参考和适用。(四)充分吸收民意的民主自治性立法模式民主自治性立法是为了解决社会发展中存在的主要问题,根据民众和市场主体的真实内在需求,由社会系统自发孕育制度要素,依靠社会力量自觉推动立法进程,立法内容和立法形式均体现立法自身规律,且具有创造性、适应性、开放性的立法模式。日本改革特区采用民主自治性立法模式,在制度设计过程中注重听取群众和市场主体意见,属于典型的民意立法,通过民主自治性立法反映区内居民和市场主体真实的诉求和需要,争取所立之法能够得到广大社会民众的普遍接受,具有较强的有效性、实用性和可操作性,并借助民主自治性立法实现日本改革特区社会经济的快速发展。

1.

尊崇民意的改革特区立法模式日本改革特区立法注重听取民意和吸收民众集体智慧,其改革特区由内阁总理大臣亲自领导,在中央、地方和民间同步开展实施,三位一体,共同推进。[7]这种合作型改革范式是日本改革特区突出的特点,中央政府在宏观层面进行协调规划,地方政府发挥主观能动性对本区市场进行自主管理,民间力量通过民意调研对市场主体的一些有

益看法或提议进行讨论和有选择性的采纳,以确保经济制度改革更加符合市场主体需求,从而得到更多民众的支持,中央政府、地方政府与民间力量各司其职、相互影响、相互促进,共同推动日本改革特区的建设和发展。这种三位一体良性互动的合作方式,集政府管理与民间自治于一体,可以实现改革过程中各方主体观念的优势互补,无疑是值得我国自贸区参考借鉴的。

2.

改革特区民主自治性立法的制度内容及其实施

根据日本《结构改革特区法案》第一章的规定,从概念来看,改革特区是地方政府及公共团体为提升当地市场活力而自发建立的特别管理区域。从宗旨来看,改革特区是在区域内试行符合当地特点的经济改革措施,并明确规定要最大限度地尊重地方政府以及公共团体的自治性、自主性和自发性,针对地方特点开展特定的事业,废除或暂停之前固有的限制性措施,在教育、研发、社会福利等方面进行社会经济结构改革,以满足当地居民生活需要以及市场主体发展要求,推动当地经济快速发展。从改革目标来看,日本《结构改革特区法案》第一章同样对特区的改革目标进行了规定,即希望取得下面的改革效应:一是与我国自贸区相类似,把在特定区域内试验成功的经济制度改革推向日本全国并一致适用,进而增强日本市场的经济活力;二是突出地方特色,推动地方产业发展与新兴产业建立,繁荣改革特区所在地市场经济。[8]

日本《结构改革特区法案》第二章对特区内经济制度改革的制定、实施与完成所应遵循的程序进行了规定:一是向社会征集构想草案。一般每年进行两次,由改革特区推进本部在日本全国范围内向广大民众征求经济制度改革议案,同时由改革特区所在地公共团体、民间组织自发拟定并递交改革申请草案。二是改革项目认定。对面向日本全国范围征集的以及地方上递交的议案经由改革特区推进本部与相关省厅部门协商进行最终确定。一般被认定的改革项目包括结构改革特区实施程序附录所列举的法律、省令、训令等,以供地方政府进行自主选择。三是拟定和提交计划。准备设立改革特区的地方政府从上述认定项目中选择适合本地特点的改革内容,在拟定并递交改 革特区计划方案后等待后续审批结果。四是计划核准。地方政府提交的改革特区计划方案经由推进本部和有关省厅部门审议并通过后,改革特区即告成立,并按照原定计划开展实施,而对于不予批准的计划和已经批准仅仅针对计划中的部分措施不予同意的,需要写明具体理由并以书面形式告知地方政府。五是制度改革实施。改革特区设立后,由特区所在地政府推进实施,并依照预先计划的方案和现行法规进行相关经济制度改革。六是效应评价。每个年度由推进本部与民间企业、专家学者或民间团体等第三方共同组成评议委员会,通过吸收民意对特区经济制度改革成效进行评价。

从日本《结构改革特区法案》相关条款内容可以看出,日本奉行的是民主自治性的特区设立和经济制度改革,并制定出台了尊重民意的改革效应评价机制,从改革特区的初始设立到制度改革的事后监督均体现了其民主自治特性,但与美国对外贸易区以授权方式推动区内民主自治性立法和管理不同,日本改革特区采用的是制度构建办法,即通过民意入法以法律规定来保障改革特区立法和管理运营中民众和市场主体的广泛参与。(五)韩国自贸区“遍地开花”的经验教训

20 70

韩国自 世纪 年代设立马山自贸区以来,一直致力于为外国企业创造优良的营商环境,面向入驻园区的外企提供税务减免、低廉租金、设施支援等优惠政策,成功实践了吸引外国直接投资、建立出口商品基地的建区宗旨,成为全球自贸区中成功的范例。近年来,韩国又陆续设置了多处自贸区。截至目前,共有马山、金堤、群山、大佛、栗村、东海、蔚山等七处产业型自贸区以及釜山港、仁川港、平泽港等多处物流型自贸区。自贸区犹如雨后春笋般在韩国“遍地开花”,不过并不是每个园区均经营有方,有很多自贸区设立之后由于没有吸引到充足的外国投资,结果以失败告

2010终。例如,韩国早期建设的益山自贸区 年因

2011为引资困难被取消了自贸区资格,并于 年被并入益山产业园区。除马山、仁川、釜山等少数自贸区取得成功外,韩国大多数自贸区都是“一哄而上”但效果不佳。究其原因,一方面是许多自贸区的设立并非出于经济方面的考虑,而是政治方面的需要,比如为了所谓的区域平衡发展,一些不具

备自贸区设置条件的地方也勉强设立了自贸区;另一方面是各自贸区大多从地方利益出发,追求的是国家给予的政策优惠和地方财政税收,没能在制度创新和产业安排上基于国家层面注重多个自贸区之间的分工协作、优势互补与共同发展,没能在国家和地方层面上实现利益关系的均衡和战略目标的一致,没能形成具有凝聚力的自贸区战略体系,最终导致了各自贸区之间的政策攀比与盲目竞争,结果经由市场竞争下的优胜劣汰,仅有少数自贸区获得了成功。

吸取韩国自贸区发展的经验教训,我国各自贸区应从服务国家战略的大局出发,结合自身地域特色推进制度创新,本着与设立之初一致的战略目标和改革方向,相互协作、经验共享、优势互补,而不是每个自贸区均要推行所有的制度创新,均要向国家索取最优惠政策,均要成为国际贸易中心、国际金融中心或国际物流中心。在国家自贸区宏观政策总体一致的前提下,各地自贸区可在现行法制框架下充分发挥地域优势和产业特色进行自主创新,探索符合当地特点的自贸区发展道路,将制度创新与地缘优势有机结合起来,在全国范围内形成特色发展的良好氛围,通过错位竞争和特色发展构筑统筹协调的中国自贸区体系,作为一个良性互动的战略整体推动我国改革开放。

五、构建我国自贸区法律制度的主要问题与立法建议

(一)制定出台我国自贸区国家层面的立法

2017

伴随着 年我国第三批自贸区的设立,我

3.0国自贸区战略已经开启 模式,国内自贸区战略体系初步形成。但是,与我国自贸区战略定位和发展规模相适应的国家层面的法律法规至今尚未制定出台,对于自贸区设立、运行、变更、撤销等关乎其建设发展的重要事项尚未在法律层面上予以规定,与国际先进自贸区相比,我国自贸区在规范运营与制度化建设方面仍然存在一定差距,并且我国的自贸区改革涉及诸多国家事权,很多制度创新在缺乏国家立法保障的前提下根本无法顺利实施,来自于上位法的法律体制障碍在一定程度上影响了我国自贸区改革深入发展的进程。因 此,当前我国自贸区一定要尽早制定出台国家层面的立法以提升自贸区法规的法律位阶,从而在为自贸区发展提供更加稳定可靠法治保障的同时变更适用与自身改革不相适应的上位法规定,更好地推动各项制度创新的实施。

我国需要提升自贸区规范的法律位阶,在国家层面制定出台《中国自贸区法》作为法律引领自贸区战略建设与发展,并通过“新法优于旧法,特别法优于一般法”的法律原则变更适用与自贸区制度创新不相适应的法律和行政法规,最大程度地减少来自上位法的体制障碍。另外,我国属于单一制的社会主义法律体系,并非分散式立法,不存在法域竞争。然而,由于目前仍然没有法律对自贸区所在地的立法范畴和行政管理权限进行明确界定,各自贸区之间存在政策攀比和立法竞争的可能性,这显然不利于自贸区未来的建设发展以及对国家良好经济秩序的维护。因此,也需要一部“总法”来合理约束并限制各地自贸区进行制度创新的权限和范围,避免地方恶性制度竞争以及区际和区内不公平市场竞争等状况的发生。

在自贸区国家立法方式上,如果要对与自贸区改革相关的所有现行法典分别予以修改,所需程序无疑将异常烦琐,从而势必影响自贸区改革发展效率,加之众多法典在自贸区内部与外部适用上的不同规定也会对我国现行法律体制的稳定性和法律适用的一致性造成不利影响,容易引发自贸区法律适用冲突的情形。而如果采取统一立法方式,将与自贸区建设相关的重大问题汇集于一部《中国自贸区法》,不仅可以节约立法成本,提高立法效率,而且可以借助独立法典维护我国当前法律体制的稳定性,减少和避免自贸区法律适用冲突,增强自贸区法律制度的权威性、专业性、稳定性和可预见性。因此,与分散式立法方式相比,单独的自贸区国家立法方式不失为一个更佳的选择。而在自贸区国家立法的制度内容方面,鉴于当前地方性自贸区条例仍然是我国自贸区具体事务管理的“基本法”,是我国自贸区现行法律体系中最为重要的法典,故而可在此基础上进行适当的扩充和完善,然后再适时将之上升为国家层面的《中国自贸区法》以引领我国自贸区战略向前发展。

(二)积极探索符合我国国情的自贸区授权立

法模式

我国的授权立法以代理说为一般理论依据,出于适应改革需要、推动制度创新的目的,在遵循基本法律适用原则和维护现行法律体制的前提下变通适用现行部分法律法规,其实质上是最高国家权力机关在向被授权主体让渡部分国家立法权,是全国人大立法权的逻辑衍生,超越了一般地方立法的范畴,享有与全国人大及其常委会立法同等的法律效力。我国经济特区在设立之初同样面临着如何化解改革中上位法制度障碍的现实难题,当时是通过全国人大及其常委会授予经济特区一定的立法权能,并借助“特别法优于一般法”的基本法律适用原则变通实施与其发展不相匹配的上位法,从而有力地推动了经济特区的改革开放与各项制度创新。[9]这样的先例和做法无疑值得我国自贸区学习借鉴,以此作为自贸区制度创新中消除上位法障碍可以遵循的经验。然而,尽管我国自贸区属于国家试验区,但由于其自身尚不具备完整的行政管理机构和权力机构(即公检法司与人大及其常委会)以及完善的自贸区法律制度,可以说仍然不具有完全独立的法治意义, [ 10 ]加之自贸区管理委员会仅仅是自贸区所在地政府的派出机构,其职权范围来自自贸区所在地政府,这样的权利渊源和权属决定了自贸区管理委员会并非独立合法的行政机构。在这样的情况下,根据我国现行法律体制,无论是从《宪法》《立法法》《行政法》还是从其他法律法规中均没有办法找寻到相应的授权立法的渊源,即全国人大及其常委会现在无法对自贸区管理委员会进行授权立法。但是,笔者预言,随着自贸区战略的不断升级和地域面积的日益拓展,未来我国自贸区很有可能发展成相对独立的行政区划,并且自身具有相应的权力和行政机关,届时全国人大及其常委会再对其进行授权立法将变得有法可依,有理可言。尽管借鉴经济特区先例,遵循依次建立独立的行政区划→设置自贸区人民政府与人大及其常委会→由全国人大及其常委会或国务院进行直接授权立法的传统流程程序较为烦琐,但从现行法律体制和法治环境来看,这既是目前我国建立自贸区授权立法制度最为有效和可行的路径,也是实现我国法治稳定与改革效率平衡的最佳模式。这样做一方面可有效维护我国现行法律体制,另一方面可 在化解上位法体制障碍的同时赋予自贸区管理机构更为充分的立法权限和行政管理职能,从而有利于激发自贸区管理机构及市场主体参与本区立法和管理活动的积极性与主观能动性,使自贸区所立之法更加符合区内市场发展需要,使自贸区自主创新的内在优势特性得以释放发挥。

对于我国自贸区授权立法范围与期限问题,建议对国内全部自贸区一致给予三年内暂停实施相关法律和行政法规的授权有效期,确保各自贸区在授权立法方面享有同等的政策红利,以便发挥各自区位优势,推动区内各项制度创新,实现自贸区授权立法政策适用上的公正性、统一性、一致性。同时,要借鉴国际经验通过法律法规推动我国自贸区授权立法程序、方式、撤销、保留事项等内容的制度化和规范化,使自贸区授权立法的实施适用变得更加明确、具体、透明,进一步提高我国自贸区授权立法制度的法治化水平。

(三)提高自贸区法治保障与制度内容的国际化程度

与国际先进自贸区相比,我国自贸区在法治保障和法律服务的国际化、专业化等方面还亟待完善。比如,尽管我国已经在各自贸区内设立了自贸区法院(检察院),但对于区内各类新型案件的审判依然按照惯常思维和传统方式对待,对自贸区内各类制度创新案件的审判缺乏足够的专业性,无法有效保证审判结果的合理性与公正性。为加强自贸区制度内容的国际化,可从以下方面着手采取相应措施。

在法律服务和保障方面,应当借鉴美国对外贸易区经验,适时设置独立、专业的自贸区法院或者在自贸区法院内专门设置自贸区法庭,专项受理与自贸区自身特性和制度创新相关的特殊类型案件,着力提高审判人员的自贸区专业知识技能和相关审判能力,为自贸区战略建设提供更加稳定、可靠、专业的司法保障和诉讼服务。而对于自贸区法律制度的规范渊源,由于我国属于大陆法系国家,不承认以判例法作为正式的法律渊源,因此对于自贸区的典型判例并不能直接援引适用,但可将自贸区内一些具有代表性的审判作为经典案例供其他类似案件参考适用,维护自贸区内同类型案件审判的公平性和公正性。

在制度内容的国际化方面,对于我国已经申

请加入的自贸区国际条约,应当一如既往地坚持遵守,保持良好的国际信誉,并将之作为国际法渊源认定为我国自贸区法律制度重要的组成部分。特别是《京都公约》专项附约指南第二章对自贸区制度进行了详细规定,这些规定作为自贸区成功经验的积淀已然成为自贸区运营的国际惯例,包括美国在内的诸多国家早就已经通过转化、纳入等方式将之转变成了本国自贸区基本法的主要内容。非常明显,与其他国家加强经济贸易交流合作、政策制度互通互融是我国自贸区为对接高标准国际贸易规则的充分要件与必要前提,在本国自贸区法律法规中引进国际惯例和先进制度无疑将成为我国政府和立法机构未来一段时间内重要的任务目标。

此外,自贸区制度内容的国际化并不仅仅是加强对国际条约、国际惯例的国内法转化,更要注重自贸区制度创新的国际推广与红利共享。为此,当前一定要在“一带一路”沿线区域充分发挥我国自贸区制度创新的功能作用,借助我国自贸区制度创新优势特性充实“一带一路”法制内容,服务“一带一路”法制建设,使我国自贸区成为“一带一路”法制建设的试验区和孵化器。尽管我国自贸区在国际法律性质上属于自贸区,不同于“一带一路”沿线国家和地区之间的自由贸易协定与经济合作区,但无论是自贸区、自由贸易协定还是经济合作区,均以市场开放、贸易便利、投资自由为战略目标,同样具有经济贸易自由与开放合作的内在属性,彼此间在制度设计上存在一定的关联和共性。因此,在我国自贸区内先行先试且实践成功的一些制度创新,如负面清单制度、证照分离制度、单一窗口制度、投资备案制度、一口受理制度等均可尝试在“一带一路”沿线区域加以复制和推广,从而推动“一带一路”法治保障体系的建立以及自由贸易区网络的尽快形成和发展。(四)推进自贸区民主自治性立法模式国际先进自贸区普遍采用民主自治性立法模式,通过民主立法、开门立法激发区内市场主体参与自贸区立法和管理的积极性与主观能动性,推动区内各项制度创新在现实社会中的实施与应用,而在立法过程中注重聆听来自基层的不同声音符合自贸区所遵循和追求的市场化运营理念,也是国际先进自贸区创设良好法治营商环境的主 要路径。当前,我国应当通过制定法律法规来保障自贸区公众和市场主体参与自贸区立法的权利,应当建立完善的包括行政机关、社会团体、基层民众、市场主体在内的自贸区立法参与机制,而在制度内容上不应仅仅局限于通过搭建立法提案、立法建议绿色通道来确保市场主体对自身利益诉求的表达,更要切实给予市场主体投票参与、提案否决、结果评估等决定性、基础性立法权利,保障公众和市场主体参与和介入自贸区立法全过程,使之真正成为自贸区立法重要的参与者和推动者。对此,具体建议如下:

1.

建立自贸区立法知情权制度我国《宪法》第一章“总纲”第二条规定,一切权利属于人民,同时规定了人民所享有的包含选举、言论、出版、集会、结社、游行、示威等在内的广泛的民主权利,而保障这些基本民主权利实现的基础条件就是公众和市场主体拥有充足的知情权,因为只有知情才能谈得上如何监督,才能谈得上如何行使权利。而在诸多民主权利中,立法权具有极其重要的地位和作用,卢梭就曾在《社会契约论》一书中提出,国家的生存绝不是依靠法律,而是依靠立法权,因此立法知情权无疑是人们参与立法、监控立法的必要前提和重要路径,而建立和完善立法知情权制度也应成为我国《宪法》实施的内在要求与法制建设的应有之意。此外,民主立法中的民主贯穿立法的动态全过程,包括事先立法审查、事中立法监督、事后执法监督,在整个立法过程中,只有建立起与之相适应的立法知情权制度,公众和市场主体才能充分了解自贸区所立之法的背景意义与实施目的,才能对未来将要制定或者已经制定实施的自贸区法律法规进行准确的价值判断,而这将直接影响到自贸区立法机构的立法权威和社会公信力以及所立之法能否在现实中得以顺利实施应用。

2.

构建自贸区立法民主监督制度立法监督制度是确保公民立法知情权得以真正实现的必要手段,是立法中公民维护自身合法权益最为有效和可行的救济路径,而基于为人民服务的行政理念,我国政府和立法机构也应当为公民立法知情权的实现与事后监督提供相应的法律援助和制度保障。根据我国现行《立法法》第五章“适用与备案审查”的相关规定,我国在立法监

督方面采用的主要是批准和备案方式,由同级人大、上级人大或上级政府对立法机构的立法行为进行主动审查监督。然而,在实际中这种自上而下的立法监督模式效果和作用较为有限,由于民主性欠缺以及备而不查等失职违规现象时有发生,公民难以真正实现对立法程序的有效监督和事后权利救济。因此,应当借助自贸区试验田,率先建立由公众和市场主体主动申请,并提请相关部门对特定立法行为进行审查的自贸区立法监督制度,以此增强民众对新立之法进行监督的合法性、民主性和科学性,切实维护公民自身的立法知情权和救济权,避免和防止公民正当权益受到立法行为的不当侵犯。同时,可考虑在该项制度中嵌入惩处机制,规定立法监督义务与责任,对立法监督中出现的违法违规行为予以相应的处罚,从而赋予自贸区立法监督制度一定的法律约束力和强制力。

3.

完善自贸区立法评估制度

2011

国务院 年发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书提出,要建立健全立法前论证和立法后评估机制,不断提高立法的科学性、合理性,进一步增强法律法规的可操作性。但从实际情况来看,当前我国过于偏重立法后评估研究,而对于立法前的评估工作学界以及实务中鲜有论及。立法后评估固然能够为已经生效的法律法规的修改完善提供科学依据和论证分析,却无法弥补和修正立法之初的民主性、科学性、合理性、正当性,从而无法保证法律法规从制定伊始便是一部真正与社会发展协调适用、能够真实反映民众切身利益诉求的“良法”“善法”。 这里所谓的“良法”“善法”,就是捍卫人们的权利和自由、防止暴政、制裁犯罪、维护正义的法律。而与之相对的就是“恶法”,即维护独裁专制、维护暴政、侵害人权、肆意剥夺人们自由、损害正义的法律。[ 11 ]为此,应当借助和利用自贸区这个制度创新平台先行先试,建立并完善立法前评估制度,建立起包括事前和事后两个方面、具有双效功能与完善制度体系的自贸区立法评估机制,进而在成功实践基础上再将试验成果上升为国家层面立法,从整体上推动我国立法评估制度向前发展。(五)鼓励制度创新,设立容错机制法治应该为创新保留一定的空间,只要不破 坏现有基本法律秩序,只要是利国利民的事情,就应当予以鼓励。我国自贸区之所以具有市场吸引力,其关键就在于区内自由、开放、便利的管理制度。制度创新既是我国自贸区的核心生命力,也是我国自贸区与“一带一路”沿线国家和地区对接的主要纽带。借助制度创新,我国既向“一带一路”沿线国家和地区开放了我国的市场,也让我国市场以“一带一路”为载体接轨世界并融入国际。借助制度创新,我国自贸区能够加速实现与“一带一路”沿线国家和地区的优势互补、相互促进与共同发展,真正实现两大战略的有效对接,制度创新与复制推广是提升我国自贸区与“一带一路”对接效率、缩减对接时间最为可行和有效的办法。因此,在制度创新方面,应加强不同自贸区之间的互学互鉴,将好的制度在彼此间加以复制和推广,通过更加开放的市场准入制度和更加完善的事中事后监管制度使中国自贸区率先实现与“一带一路”沿线国家和地区的互通互联。考虑到我国不同地区在地理文化、民族经济、传统习俗等方面存在差异,而受地域差异影响同一制度创新的复制推广可能会产生不同的结果,存在无法取得预期成效乃至推广适用失败的可能,因此应当具有包容精神,建立对创新容错的社会机制和价值观念,特别是在法律方面对创新行为引发的过错宽容以待,为自贸区制度创新和复制推广营造更加宽松的环境氛围。具体而言,一方面,要完善自贸区制度创新复制推广评估制度,降低制度创新复制推广过程中的适用风险;另一方面,要建立自贸区创新容错机制,以此减轻或免除对相关责任人制度创新及复制推广失败结果的责任追究,并将评估制度和容错机制规范化、法定化,为自贸区创新容错提供相应的制度保障。

注释: ①中华人民共和国《立法法》第二章第一节第八条规定,对于下列事项只能制定法律:国家主权事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;对非国有财产的征收、征用;民事基本制度;基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

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