我国劳动合同经济补偿金制度的改良路径与法律重塑
1、2 课题组（1.中国科学院大学人文学院国家创新与发展战略研究会，北京市100007； 2.北京化工大学文法学院，北京市100029）
摘 要：在新冠肺炎疫情冲击下就业创业成为社会普遍关注的焦点，使得我国劳动合同经济补偿金制度面临的企业经济危机与沉重补偿负担之悖论、企业显性与隐性成本增加以及劳动力自由流动性削弱等问题再现。在劳动合同经济补偿金制度建立之初，失业保险制度的欠缺和滞后使得两种制度呈现功能上的错位与失衡。回应劳动合同经济补偿金制度的现实困境，弥补该项制度的历史缺憾，需要从法理分析、比较研究与案例引入出发，深入探讨其法律性质和功能价值，回归法定违约金说与社会保障说的学理争锋，调整和平衡劳动合同经济补偿金制度用以补偿劳动者财产利益和精神利益、加强解雇保护、鼓励劳动合同长期化、规范企业社会责任以及承担社会保障等功能的价值倾斜，并汲取借鉴其他主要发达国家和地区的相关立法经验，对我国劳动合同经济补偿金制度进行改良。后疫情背景下，我国劳动合同经济补偿金制度的改良之路应当循序渐进、稳步推进：第一，适当减缩劳动合同经济补偿金适用范围，降低劳动合同经济补偿金标准，具体方案为修订适用范围条文、设置领取资格期限、实行年龄分层化和统一领取年限；第二，进一步扩大失业保险制度适用范围，提升失业保险金标准，具体方案是将城镇职工与农民工全部纳入失业保障范围并按照缴费工资的一定比例计算失业保险金；第三，完善集体谈判制度，具体方案为建立和完善在因经济原因导致的大规模裁员时用人单位应与工会进行协商谈判的制度。关键词：劳动合同经济补偿金制度；失业保险制度；经验借鉴；改良路径；法律重塑
中图分类号：F249.24 文献标识码：A
一、引言
劳动合同经济补偿金制度是指在发生劳动合同解除或终止的某些情形时，用人单位依法向劳动者支付经济补偿金。我国劳动合同经济补偿金
1994
制度主要经历了从 年《中华人民共和国劳动
2007法》（以下简称《劳动法》）到 年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的演变。1994 28
年《劳动法》第 条仅规定了用人单位在
文章编号：1007-8266（2020）11-0090-12
三种情形下应当给予劳动者经济补偿金，即双方协商解除劳动合同、用人单位预告性解除劳动合同、用人单位经济性裁员。2007
年的《劳动合同46 47
法》第 条和第 条将劳动合同经济补偿金划分为依法解除劳动合同与依法终止劳动合同两种，扩大了劳动合同经济补偿金的补偿范围，并且逐步统一了劳动合同经济补偿金的补偿标准。2016年，我国将劳动合同经济补偿金制度纳入《劳动合同法》的重点修改内容当中。2020
年，新冠肺炎疫
情对就业市场的冲击使得该制度面临的困境被再次纳入学术视野。当前，劳动合同经济补偿金制度与失业保险制度在社会保障功能上交融嵌合，呈现出前者负担较重而后者承担不足的局面，劳动合同经济补偿金制度面临着企业经济危机与沉重补偿负担之悖论，企业显性成本与隐性成本增加以及劳动力自由流动性削弱等现实问题。本文意在分析我国劳动合同经济补偿金制度面临的现实困境，并找寻其改良路径与法律规制重塑的可行之策，为弥补我国劳动合同经济补偿金制度与失业保险制度社会保障功能失衡的历史缺憾做出探索。
二、文献综述
对劳动合同经济补偿金制度的修改我国学者产生了较为激烈的争辩，对追求释放企业负担与增加市场灵活性的改革方向存在一定争论。钱叶芳 [1]主张的自由主义与刘诚[2]主张的计划主义揭示了我国劳动立法的自治与管制之辩，劳动合同经济补偿金制度的改革意在追求二者之间的平衡。我国学者对劳动合同经济补偿金制度的改革现主要有坚持论、放弃论与改良论三种主张。谢增毅 [3]持坚持论，认为当前此项制度具有存在的必要性。熊晖 [4]持放弃论，认为应当取消此项制度。持改良论的董保华[5]主张此项制度应当减范围与降标准；王显勇 [6]认为可将该项制度改良为违法解除的法定责任制度。
探究劳动合同经济补偿金制度的改良方向需回归对其法律性质的探讨。在《劳动合同法》制定过程中，我国学者对劳动合同经济补偿金的法律性质提出了劳动贡献补偿说、用人单位帮助义务说、法定违约金说和社会保障说四种观点。贾占荣 [7]持劳动贡献补偿说，认为经济补偿金是对劳动者在工作期间为用人单位所做贡献和积累成果的补偿。王全兴 [8]进一步指出因经济补偿金重在补偿劳动者为用人单位所做的贡献，故经济补偿金的金额应与劳动者在该用人单位的工龄挂钩。董保华 [9]持用人单位帮助义务说，认为经济补偿金是用人单位在劳动合同解除或终止时给予劳动者的帮助，是用人单位道德帮助义务的法定化。傅静坤 [ 10 ]持法定违约金说，主张经济补偿金是在用人单位违背劳动合同规定的法定义务时应承担
的违约金。刘京州[ 11 ]持社会保障说，主张劳动合同经济补偿金制度应以保障劳动者生存权为基本目标，以宪法和劳动法为法律基础，以帮助劳动者渡过因失业导致的特别生活困难期为重要任务，在某些劳动合同解除或终止的情形发生时，强制用人单位承担向劳动者支付劳动合同经济补偿金的义务；信春鹰、阚珂 [ 12 ]亦持社会保障说。谢增毅 [3]提出在方法上不必寻求劳动合同经济补偿金制度的性质与功能的统一答案，因为该制度在不同的适用场合性质和功能并不相同。然而，要确立劳动合同经济补偿金制度的未来改革方向，仍需对前述几种学说进行比较分析，从中找寻对该项制度法律性质定位的最优解。
我国在以扩大经济补偿金范围为宗旨的《劳动合同法》制定过程中，过于注重劳动贡献补偿说与用人单位帮助义务说，但目前，两者面临的困境日益凸显。当前，我国劳动合同经济补偿金制度的改良路径应注重法定违约金说与社会保障说。既有文献研究虽为劳动合同经济补偿金制度的改革方向提供了基础理论学说，但尚未形成学界共识，忽略了对劳动合同经济补偿金制度功能价值与其改良路径之间关联的剖析，缺乏对其他主要发达国家和地区劳动合同经济补偿金制度类型、名称、适用范围、补偿标准与协调制度的细致梳理。因此，本文基于法教义学分析，从法理学、法比较学与法实证主义出发，回归对劳动合同经济补偿金制度法律性质与功能价值的追问，深入分析其现实困境，并通过比较分析，借鉴域外有益立法经验，为我国劳动合同经济补偿金制度的改良路径提供新的思路。
三、劳动合同经济补偿金制度的法律性质和功能价值
（一）劳动合同经济补偿金制度的法律性质劳动合同经济补偿金制度具有多重属性，在该制度初建、成长、完善、成熟的不同阶段，各理论学说纷纷为其寻求正当的性质定位。截至目前，尚难以将我国复杂的劳动合同经济补偿金制度简单地进行统一类型划分，区别于过往重视劳动贡献补偿说与用人单位帮助义务说的学术争鸣，当前，劳动合同经济补偿金制度的改良应将学理讨论的目光汇集于法定违约说与社会保障说，而后者的目标应为合理限
缩劳动合同经济补偿金制度的适用范围，为更好地发挥失业保险制度的社会保障功能找寻空间。1.劳动贡献补偿说劳动贡献补偿说的主要观点是因劳动者在与用人单位劳动关系存续期间做出了贡献，付出了辛劳，故劳动合同经济补偿金是用人单位对劳动者劳动贡献的补偿[7]。第一，劳动贡献补偿说与劳动者工龄挂钩，其不仅肯定了劳动合同解除应支付经济补偿金，而且也肯定了劳动合同终止应支付经济补偿金，这与《劳动合同法》扩大劳动合同经济补偿金适用范围的制度设计理念一致，却与现行劳动合同经济补偿金制度的改革方向背道而驰；第二，劳动合同经济补偿金支付以“非自愿结束劳动关系”为核心要素。例如，在温爱国诉陕西理想化工有限责任公司劳动争议案中，因温爱国以生病为由主动辞职，故未能获得经济补偿金。①非自愿结束劳动关系指向动态的被动结束关系，劳动贡献补偿说未能充分说明劳动者主动终止、解除合同，用人单位不需支付劳动合同经济补偿金的问题。2.用人单位帮助义务说用人单位帮助义务说主要指在劳动者非自愿结束劳动关系时，用人单位给予劳动者一定的经济补偿金，作为用人单位对处于弱势地位劳动者的帮助。用人单位帮助义务说揭示了用人单位帮助被解雇劳动者的道德义务已经上升为具有一定国家强制力的法定义务 [9]。首先，在以扩大劳动合同经济补偿金范围为前提的讨论背景下，劳动贡献补偿说与用人单位帮助义务说始终是《劳动合同法》制定过程中的两大学理支撑，《劳动合同法》从一审稿至最终稿采纳了用人单位帮助义务说的诸多意见。用人单位帮助义务说支持现行劳动合同经济补偿金制度中企业破产、注销等法定终止情形应支付劳动合同经济补偿金的规定，也为现行制度中对高薪者实行的“向其支付经济补偿金的标准按照职工月平均工资三倍的数额支
12付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过 年”两条封顶线规定提供了学理支持。其次，用人单位帮助义务说具有独特的社会法基础，即运用了劳动者分层的基本分析方法。根据该分析方法，若要对这种利益进行有效的保护和调整，需要将这种利益进行分层细化，以找到切实的保护方法与主体。最后，用人单位帮助义务说支持的两条封顶线的科学性与合理性仍需考量，尤其只是针对
12
特定高薪者实施的 年封顶线设计值得反思。3.法定违约金说根据法定违约金说，劳动合同经济补偿金的支付是在用人单位未能承担劳动合同所规定的义务时，介入公法因素，利用国家强制力保护劳动者的合法权益 [10]。法定违约金是违约责任的法定化，这种违约责任建立在工作财产权的基础之上，体现了一定的惩罚性。该学说与现行劳动合同经济补偿金制度的规定相冲突，例如，根据现行劳动合同经济补偿金制度，在劳动者医疗期满后不能胜任工作或经培训后仍不能胜任工作等情形发生时，用人单位与劳动者解除劳动合同仍需支付劳动合同经济补偿金，而此时用人单位并没有过错，也并非属于法定违约。法定违约金说在一定程度上为今后限缩劳动合同经济补偿金范围奠定了理论基础。
4.社会保障说社会保障说认为劳动合同经济补偿金制度具有社会保障性，是国家保障劳动者权益的特色制度 [11]。我国官方同样坚持社会保障说[12]。首先，社会保障说并不旨在区分企业保障与社会保障的主体区别，而是强调用人单位应承担的社会保障责任。社会保障说强调在我国劳动合同经济补偿金制度与失业保险制度双轨并行的模式下，共同发挥两者的社会保障功能。其次，尽管除已缴纳失业保险费外仍需支付劳动合同经济补偿金，加重了用人单位的负担，但是鉴于我国失业保险制度的发展尚未成熟，劳动关系结构仍处于“强资本、弱劳工”状态，工会以及集体谈判机制依然有待完善等原因，维持劳动合同经济补偿金制度的社会保障性质与功能具有一定的科学性。最后，我国社会保障具有独立的社会保险调整机制，失业保险制度应当承担主要的社会保障功能。社会保障论的内在要求并不是绝对取消劳动合同经济补偿金制度，而是应适当减少劳动合同经济补偿金的适用范围，促使失业保险制度在社会保障功能方面发挥更多积极作用。（二）劳动合同经济补偿金制度的功能价值解析1.补偿雇员丧失的财产利益与精神利益一方面，劳动合同经济补偿金制度的基本功能是补偿雇员由于被雇主解雇而损失的财产利益。劳动合同经济补偿金制度的补偿论诞生于工
作财产权理论，工作财产权包含雇员在工作期间获得的工资薪酬、社会保险与社会福利等承载基本就业价值的经济利益。对此，国际劳工组织颁168发的第 号公约《促进就业和失业保护的公约》22第条也明确规定，“倘若雇员获得了离职赔偿金，该离职赔偿金弥补了失业者在失业期间的收入损失，那么政府则可以停止发放对该失业者的失业津贴救济福利。”另一方面，劳动合同经济补偿金制度也承载了补偿被解雇雇员精神利益的功能，劳动者的精神利益包含就业尊严、就业安全与就业稳定利益，劳动合同经济补偿金实现了精神利益财产化。现代劳动法理论追求的劳动尊严与宪法和民法规定的人格尊严理念相契合，保障劳动者的精神利益对于个人发展、家庭和谐与社会稳定具有积极的推进作用。2.加强对劳动者的解雇保护劳动法通过倾斜保护劳动者的立场，在劳动者与用人单位之间寻求利益平衡。目前，劳动合同经济补偿金制度对雇主解雇雇员进行了限制，纳入雇主经营成本的劳动合同经济补偿金为雇主解雇雇员设置了制度障碍和经济障碍。以营利为目的的雇主在进行收支计算时需将劳动合同经济补偿金，招聘新雇员所消耗的人力、物力与财力，损耗的企业名誉及社会形象等成本与解雇雇员的实际收益进行综合考量，为了避免不必要的经济损耗，雇主可能会在解雇雇员与寻求替代性方案二者之间选择后者。因此，劳动合同经济补偿金制度有利于降低解雇率，稳定劳资关系，实现对劳动者的解雇保护。但是，解雇保护也具有边界性与限制性，滥用解雇保护并不被法律认可。就业安全与就业稳定均建立在就业基础之上，不当延展解雇保护的范围冲击了自由就业的根基，不利于劳动市场基本盘的灵活运转，反而可能成为融通劳资关系的绊脚石。3.引导劳动合同长期化一方面，当今世界主要发达国家设计的劳动合同期限制度呈现出劳动合同无固定期限的趋势，我国《劳动合同法》对解决劳动合同短期化问题进行了法律规制，扩大了原《劳动法》中无固定
14期限劳动合同的适用范围。《劳动合同法》第条对无固定期限劳动合同做出了详细规定，明确了用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同与视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同两种情形。另一方面，我国《劳动合同法》规定劳动合同期满终止时雇主仍需支付劳动合同经济补偿金，以此在立法价值上引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，为长期以来我国用人单位任意解雇员工、劳动合同呈现市场整体性短期化以及劳动合同期限制度薄弱的困境找寻出路。我国劳动法的立法导向是追求管制与自治的平衡，而该暗含鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的劳动合同经济补偿金制度，嵌入了过多公法因素，在一定程度上具有违背自治理念与制度设计冗赘之嫌。4.规范雇主的社会责任劳动合同经济补偿金制度将企业的社会责任从道德义务上升至法律义务。用工单位塑造良好的社会形象与积极承担社会责任需要以法律为准则，劳动合同经济补偿金制度实现了用人单位社会责任承担的法制化，降低了用人单位逃避社会责任的道德虚化的可能性，发挥了法律对用人单位的指引性、评价性、预测性、强制性和教育性功能。引导用人单位正视解雇保护；正确衡量解雇劳动者的合法性；准确预测解雇劳动者所应当承担的劳动合同经济补偿金适用范围、金额标准与补偿年限；强制用人单位在违法解除或终止劳动合同时支付相当于劳动合同经济补偿金双倍金额的赔偿金，籍此促进用人单位更加自觉、主动、积极地承担社会责任。
劳动合同经济补偿金制度有利于发挥用人单位促进社会就业的功能。劳动合同经济补偿金不仅弥补了劳动者损失的财产利益与精神利益，也为劳动者后续寻求新岗位、参与特定岗位培训和提升专业技能提供了资金支持。用人单位支付劳动合同经济补偿金有效地促进了就业市场的良性运转与可持续发展，是用人单位承担社会责任的重要体现。5.承担社会保障功能劳动合同经济补偿金制度在很大程度上承载了与失业保险制度相同的社会保障功能。由于我国失业保险制度不完善，失业保险覆盖率、失业保险金金额、失业保险结余资金利用率均较低，因此，失业保险制度的社会保障功能发挥不充分。历史遗留问题造成了劳动合同经济补偿金制度与失业保险制度社会保障功能的错位与失衡，形成了重劳动合同经济补偿金而轻失业保险金的制度倾斜，导致我国对失业者的救济以宽范围加高标
准的劳动合同经济补偿金制度为主，以窄范围加低标准的失业保险制度为辅。将社会保障功能的重心适度倾斜于失业保险制度，进而实现两种制度的协调发展，不失为解决劳动合同经济补偿金制度功能失灵的有效之策。
四、劳动合同经济补偿金制度历史遗留问题与后疫情时代的困境
（一）劳动合同经济补偿金制度的制定实施背景与失业保险制度的欠缺
我国实行劳动合同经济补偿金制度与失业保险制度双轨并行的社会保障模式，两种制度互为补充。企业未为劳动者缴纳失业保险费时，劳动者可以单方解除劳动合同并获得经济补偿金。例如，在雷军虎诉西安市兴泰电子有限公司劳动争议案中，因后者未为雷军虎缴纳各项社保，故需支付经济补偿金。②在我国劳动合同经济补偿金制度建立初期，失业保险制度尚未建立，劳动合同经济补偿金制度发挥了特定的时代功能。我国劳动合
20同经济补偿金的相关规定，最早可以追溯至 世
80
纪 年代出台的《中外合资经营企业劳动管理规定》《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，只不过分别被冠以“补偿”“补偿金”“生活补助费”的名称。
1994
直至 年颁布的《劳动法》方才正式确立了“劳动合同经济补偿金”的基本概念和法律制度。2008
年的《劳动合同法》对劳动合同经济补偿金制度做了较大的修改，《劳动合同法》以旗帜鲜明的立场倾斜于保护劳动者利益[13]。在以低廉的劳动力成本为代价取得经济高速发展的背景下，《劳动合同法》加强了解雇保护，追求平衡劳资双方利益和实现劳资关系的和谐、稳定与发展，人力资源成
1993年4本大幅度提升。与之对应，我国也相继在月发布了《国有企业职工待业保险规定》，1999年1月发布了《中华人民共和国失业保险条例》（以下简称《失业保险条例》），2011 7 1
年 月 日起正式实施《中华人民共和国社会保险法》。随着我国失业保险制度的建立与完善，劳动合同经济补偿金制度的社会保障功能、适用范围和适用标准等问题被重新纳入社会大众的视野。
虽然，自新冠肺炎疫情暴发以来，我国政府采用了宏观调控、政策支持与制度保障等措施惠及、支持、平衡、促进劳动者与用人单位各方利益，然而，不容忽视的是，我国失业保险制度的社会保障功能仍未得到充分发挥，我国失业保险制度依然亟待完善。第一，失业保险覆盖面较小，失业保险参保人数居基本养老保险、失业保险、工伤保险三项社会保险之末。第二，失业保险金资源浪费，失业保险基金累计结余数额较大，2015—2019
年年末全国领取失业保险金人数与参加失业保险人数
1.4%且基本呈现下行趋势。第三，失的比率不足业保险制度应急机制欠缺，应对重大公共卫生事件与全球金融危机的解决机制存在缺陷，2003
年2008
末与 年末，全国领取失业保险金人数较上一年均呈现下降趋势[ 14 ] ；第四，失业保险金标准较低， 1999 1 18
年 月发布的《失业保险条例》第 条规定“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”尽管近年来我国为提高失业保险基金统筹层次、提升基金使用效率与增强基金保障能力，持续推进失业保险基金省级统筹改革，但是低于最低工资标准的失业保险金的低额标准制约了失业保险制度社会保障功能的有效发挥。
在后疫情时代，正视劳动合同经济补偿金制度的不足，协调该制度与尚不发达的失业保险制度的关系，应当成为将来劳动合同经济补偿金制度改良的主要方向。
（二）劳动合同经济补偿金制度功能失灵问题再现
1994我国现行《劳动合同法》较 年《劳动法》扩大了劳动合同经济补偿金的补偿范围，并且统一了劳动合同经济补偿金的补偿标准。在我国劳动合同经济补偿金制度嬗变、融入更多公法管制以保障劳动者利益获得褒扬的同时，劳动合同经济补偿金制度也饱受批评，自新冠肺炎疫情暴发以来，劳动合同经济补偿金制度面临的困境尤为突出。1.劳动合同经济补偿金支付的悖论劳动合同经济补偿金制度在实践中存在执行难的问题。一方面，企业往往会因为经营困难等原因而裁员，本身已难以为继的企业在支付劳动合同经济补偿金时容易沦为“纸上谈兵”；另一方面，在国有企业改制过程中，劳动合同经济补偿金制度的不合理因素被进一步放大，在面临大幅度
增加的经济补偿劳动仲裁案件与劳资群体性事件时，劳动者与用人单位之间的矛盾与摩擦剧增。引导用人单位与劳动者签订长期劳动合同的劳动合同经济补偿金制度，更是引入了惩罚性赔偿标准，对于企业的过于苛责，使得以生存权为基础的劳动权能否通过劳动合同经济补偿金制度得以保障成为严峻的社会问题。在企业采取紧缩性发展战略、调整人事策略并缩减企业规模时，具有单向性特征而又较为沉重的经济补偿使得企业在向劳动者支付劳动合同经济补偿金时举步维艰，由此，难以支付的现状与保护劳动者的立法价值取向成了悖论。2.劳动合同经济补偿金增加了企业成本企业用工成本有显性成本与隐性成本之分。我国劳动合同经济补偿金制度与失业保险双轨并行的制度，导致了用人单位需要承担支付劳动合同经济补偿金与缴纳失业保险费的双重成本，这是用人单位需要承担的显性成本——经营成本。在用人单位与劳动者双方博弈的过程中，产生了摩擦成本。用人单位在违法解除或终止劳动合同时，需向劳动者支付双倍于劳动合同经济补偿金的赔偿金，双倍赔偿的目的在于“对原告付出的代价给予充分的报偿，激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼” [15]。用人单位为应对、化解、转嫁用工风险，避免或参与劳动争议仲裁案件与劳动诉讼案件中，亦需投入调整人力安排、改革用工制度以及额外协商洽谈等资本消耗，在经营成本以外付出的额外成本即为隐性成本——摩擦成本。
3.劳动合同经济补偿金的扩大适用降低了劳动关系灵活性
劳动合同经济补偿金制度将因劳动合同约定期限届满，劳动合同履行完毕而导致的劳动合同终止等情形纳入劳动合同经济补偿金的补偿范围，通过抬高用工成本的方式诱导用人单位减少或放弃解雇，客观上起到了限制用人单位的解雇权、避免劳动合同短期化、抑制劳动力自由流动与倾斜保护劳动者的作用。然而，劳动合同经济补偿金制度的改革通过强制性规范，特别是直接介入用人单位与劳动者协商自治的劳动终止制度，限制了用人单位与劳动者之间的双向选择，抑制了单位用工的积极性，增加了用人单位与劳动者之间的紧张关系，降低了劳动力市场的自由流动性，使得劳动关系失去了灵活性。当今世界，市场
经济用工形式与劳动关系呈现灵活性的趋势，尤其是新冠肺炎疫情发生以来，经济下行的市场经济对中小微企业的影响较重，中小微企业不仅面临难以支付劳动合同经济补偿金的困境，也因劳动合同经济补偿金制度的过度管制遏制了其创新创业的活力与动力。提升劳资关系的灵活性始终是我国供给侧结构性改革的重点，尤其当前新冠肺炎疫情防控已步入常态化，中共中央将“保居民就业”置于经济“六保”总要求的首要位置的环境下，贯穿稳定就业大局的核心基线是通过法律法规设计消除制约企业用工自由、减弱企业创新能力、抑制企业生长活力的制度性障碍，以进一步增强企业创岗、创新、创业能力，提升劳资关系灵活性，持续优化营商环境。
五、劳动合同经济补偿金制度的域外规定与比较借鉴
（一）以法国为代表的用人单位帮助型劳动合同经济补偿金制度
用人单位帮助型劳动合同经济补偿金制度的特点为劳动合同经济补偿金的适用范围较广，标准较低。基于其帮助性质，该制度对失业者的救济实质上是以失业保险制度为主、以劳动合同经济补偿金制度为辅的。
法国是用人单位帮助型劳动合同经济补偿金制度的典型代表。法国劳动合同经济补偿金适用范围较为宽泛。其一，劳动合同类型宽泛，劳动合同包括固定期限劳动合同终止以及无固定期限劳动合同的合法解除，前提是雇员已工作满一年。其二，解雇正当事由宽泛，包括个人原因与经济原因两种类型。尽管法国劳动法典中并没有直接规定“个人原因”的各种情形，但是在法国判例中已有诸如雇员职业行为难以胜任、工作成果未能达标以及性骚扰等多种先例，个人原因也排除了雇员的故意不当与严重疏忽过失等过错行为。法国劳动法典明确了“经济原因”，即与雇员行为没有关联的原因，主要包括因公司重组、公司经济困难或公司生产技术发生变化而导致解雇雇员[16]。
法国劳动合同经济补偿金制度的补偿标准较低。法国规定了劳动合同经济补偿金的最低金额，即每工作一年获得的劳动合同经济补偿金金额为月工资的十分之一[17]。
与法国宽范围、低标准的劳动合同经济补偿金制度配套实施的是其发达的失业保险制度。法国失业保险的覆盖范围很广，包括了除公务员、自我雇佣者、自愿失业者外的所有雇员。法国的失
12业保险金额较高，标准在雇员失业前 个月的月平
57.4%~75%均工资左右浮动，浮动比率一般为 [ 18 ]。
（二）以英国和德国为代表的法定违约金型劳动合同经济补偿金制度
在法定违约金型劳动合同经济补偿金制度中，劳动合同经济补偿金的支付以雇主违约、雇主有过错或雇主不当解雇为前提条件，其适用范围较小，数额较低，英国和德国是法定违约金型劳动合同经济补偿金制度的典型代表。1.英国劳动合同经济补偿金制度英国劳动合同经济补偿金被称为遣散费，遣散费的适用范围较小。雇员因经济原因被解雇才可请求雇主向其支付遣散费，而裁员的具体情形也仅限于雇主营业停止、雇主营业地址改变、雇主所提供工作岗位数量减少三种情况。英国遣散费
1996
支付情形排除了英国 年《劳动权利法》中规定的诸如雇员因疾病欠缺工作能力或因学历不达标欠缺工作资格，雇员存在如严重旷工等过错或不当的行为，由于来自雇主与雇员以外的第三方的压力等原因导致雇主解雇雇员的情形。
英国遣散费的支付标准较低，其支付前提是雇员必须为雇主连续工作至少满两年。英国的遣
22散费制度具有年龄分层设计，雇员年龄不足 岁、22~41 41
岁、超过 岁，分别可以获得的遣散费支付标准为：每工作一年可以获得半周工资、一周工资以及一周半工资的遣散费。英国遣散费具有两条封顶线，一是遣散费金额的计算必须在法定的最高
20工资以内，二是遣散费支付的年限最多为 年 [19]。
英国拥有发达的失业保险制度，且有最低和最高两条标准。最低标准体现为英国失业保险覆
62盖范围的最低收入标准，即只要周收入为 英镑及以上，英国所有的雇员和自我雇佣者均享有失业保险；最高标准体现在失业津贴不能超过年度周收入
85%
的 [ 20 ]。同时，英国的失业津贴融入了遣散费按照年龄分层设计的特点，例如，2013 18~25
年，英国
25
周岁和 周岁及以上两个年龄阶段的雇员领取失业津贴的标准不同，前者领取的失业津贴数额为每
56.8 71.7
周 英镑，后者为每周 英镑，这些失业津贴皆是在尚未扣除收入与养老金之前的金额[18]。2.德国劳动合同经济补偿金制度德国劳动合同经济补偿金被称为离职赔偿金，其适用范围较小，且规定了相当严格的正当解
1969
雇理由。根据德国 年《不公正解雇保护法》的规定，雇主解雇雇员需要具备以下三种正当理由，否则将被认定为解雇无效：一是与雇员人身相关的理由，主要是指由于雇员身患疾病和身体健康欠妥而导致雇员长期无法工作；二是与雇员行为相关的理由，主要是指由于雇员的过错而导致雇员违反了与雇主签订合同中所规定的义务；三是与雇主经营相关的理由，如因经济危机导致经营困难而裁员或因提升生产技术而导致裁员等[ 21 ]。若雇员认为其被解雇不具有正当事由，雇员可以请求劳动法院判定劳动合同的效力，若劳动法院认为雇主解雇员工的正当事由不成立，则可以判处雇主向雇员支付离职赔偿金。德国离职赔偿金支付标准较低，雇员每工作一年可获得相当于半个月工资的离职赔偿金。德国规定了离职赔偿金
12的赔偿上限，一般最高限额为 个月的工资。
德国具有成熟的失业保险制度，失业保险覆盖率广泛，适用范围没有任何限制，适用于所有雇员。失业津贴数额高，以是否养育子女作为划分标准，若雇员养育了子女，则失业津贴标准高达该雇员上年
67%；若雇员没有养育子女，度平均净工资收入的
60%则为该雇员上年度平均净工资收入的 [ 18 ]。
（三）以美国和日本为代表的社会保障型失业保险制度
社会保障型失业保险制度的主要代表国家为美国和日本，这种制度的规制路径是不设立劳动合同经济补偿金制度，而以发达的失业保障制度为主，形成了单轨制失业救济社会保障模式。1.美国失业保险制度
1877
美国劳动法自 年确立雇佣自由原则以来，一直将其奉为圭臬。雇佣自由原则贯穿美国劳动法的始终，是美国劳动法的基本原则。雇佣自由原则的含义为雇主可以不需要任何理由而自
20 30由地解雇雇员。雇佣自由原则在 世纪 年代受到了两项因素的限制与挑战，但这两项因素的适用条件却有着严格限制。其一是美国工会和集体谈判制度的建立和兴起。1935
年，美国《国家劳动关系法》赋予雇员组织建立工会组织、参与集体
谈判的权利，集体谈判制度为雇主需要提供正当理由方可解雇员工创造了条件。其二是州和地方政府的雇员不受雇佣自由原则的限制，不得被任意解雇，并受到相关法律的特别保护[22]。
美国从工会组织与行政管制方面为雇员寻求正当利益保护提供了救济途径：一是发挥工会组织的作用，《国家劳动关系法》明确规定在雇主因经济原因关闭工厂而大量裁员时，需与工会组织就关闭工厂的影响进行相应谈判；二是加强行政管制，雇主因经济原因而大量解雇员工时，有向政府报告的义务。
美国通过联邦与各州的双层法律建构了发达的失业补偿金制度体系。美国的失业保险覆盖率
90%达到了美国全部劳动者的 [ 23 ]，失业津贴的领取数额为雇员失业以前周薪的一半左右，并规定了最高限额。[18]
2.日本失业保险制度日本失业保险制度覆盖了所有企业。《日本劳
18 16动基准法》第 条与《日本劳动合同法》第 条规定了雇主解雇雇员需具有客观合理的理由，否则将被视为滥用解雇权利而被认定解雇无效。但日本成文法典并未对解雇正当事由做出详细具体的规定，仅有劳动基准法对某些特殊时期禁止解雇员工进行了专门规定，并设置了解雇预告制度，日本解雇正当事由主要由判例法确立。经济衰退或下行是日本加强解雇保护、重视解雇正当理由和严苛裁员要求的主要因素之一。二战结束后，因日本经济萧条社会工作岗位急剧短缩，日本法院通过援引民法典中的权利滥用条款加强对雇员的解雇保护。20 70
世纪 年代石油危机期间，日本法
21院亦坚持严苛裁员的立场。直至迈入 世纪，由于日本经济市场呈良好趋势，日本成文法缺乏对劳动经济补偿的规制，裁员条件也过于苛刻，日本的一些法院在审判中方逐渐放松了对雇主解雇雇员条件的限制，日本解雇事由自此趋于缓和[24]。
（四）以我国台湾和香港为代表的法定义务补偿型劳动合同经济补偿金制度
法定义务补偿型劳动合同经济补偿金制度是将支付劳动合同经济补偿金规定为雇主的强制性义务，当雇主依法解除劳动合同，没有过错的雇员可向雇主主张法定的劳动合同经济补偿金。1.我国台湾地区劳动合同经济补偿金制度我国台湾地区的劳动合同经济补偿金被称为
资遣费，资遣费适用范围较广，金额较高。我国台湾地区的“劳动基准法”规定支付资遣费的前提是雇主解雇员工需具备正当事由，例如，雇员具有过错行为，雇员不能胜任工作，雇主由于经营不善等经济原因导致的裁员，不可抗力导致雇员工作暂停时间超过一个月等。我国台湾地区规定在雇员因正当事由而被解雇时，若其在同一雇主的工作单位连续工作时间每满一年，则应享有相当于一个月平均工资的资遣费，若雇员的工作时间未满一个月，工作时间视为一个月。另外，我国台湾地区实行资遣费与就业保险金并行的模式。
2.我国香港特别行政区劳动合同经济补偿金制度
我国香港特别行政区将劳动合同经济补偿金称为遣散费。香港特别行政区《2010
年雇佣（修24订）条例》规定，连续为雇主工作满 个月的雇员，因裁员或非因雇员过失而被解雇，雇主需支付遣散费。遣散费的支付标准分为月薪制与日薪制（或件薪制）雇员两种类型：一是月薪制雇员，在为雇主工作满一年时，雇员获得的遣散费金额为最
15 000后一个月全月工资的三分之二，或 美元，二者取金额较小值为遣散费支付标准；二是日薪制或件薪制雇员，在为雇主工作满一年时，遣散费金
30 18额为最后工作的 个正常工作日中的 天工资，
18 15 000
并且这 天可以由雇员自主挑选，或 美元，二者仍取金额较小值为遣散费支付标准。根据连续性合约，雇员为雇主工作时间不满一年，则遣散费的支付标准按照一年的支付标准乘以工作时间与一年的比率计算。香港特别行政区没有设立失业保险制度，而是实行综援计划，综援计划的面向人群主要为符合经济困难条件的失业者。
（五）主要国家和地区与我国大陆劳动合同经济补偿金制度的比较分析1.劳动合同经济补偿金制度的类型我国大陆地区的劳动合同经济补偿金制度类型尚存争议，但与法国和我国台湾地区劳动合同经济补偿金制度与失业保险制度双轨并行的模式相似；法国为典型的用人单位帮助型劳动合同经济补偿金制度，以发达的失业保险制度为主，以劳动合同经济补偿金制度为辅；英国与德国为法定违约金型劳动合同经济补偿金制度，遣散费或离职赔偿金以雇主违约或不当解雇为前提；美国与日
本并没有建立劳动合同经济补偿金制度，而是实行发达的失业保险制度；我国台湾地区和香港特别行政区为法定义务补偿型劳动合同经济补偿金制度。2.劳动合同经济补偿金制度的名称从名称上看，我国大陆与法国均称为劳动合同经济补偿金，英国和我国香港特别行政区称为遣散费，德国称为离职赔偿金，我国台湾地区称为资遣费。
3.劳动合同经济补偿金制度的适用范围比较发现，我国大陆地区适用范围最为广泛，法国与我国台湾地区次之，英国、德国和我国香港特别行政区的适用范围较为狭窄。4.劳动合同经济补偿金制度的补偿标准我国大陆地区劳动合同经济补偿金的标准较高，不仅尚未设置支付劳动合同经济补偿金的工作时间底线，而且工作每满一年支付的劳动合同经济补偿金为一个月的月平均工资，补偿金额的年限封顶线也只针对月工资高于上年职工月平均三倍的特别高薪失业者。反观其他主要国家和地区，在劳动合同经济补偿金支付的工作时间底线方面，除我国台湾地区外，其他国家和地区均设置了最低工作时间，法国与德国为一年，英国为连续
24两年，我国香港特别行政区为连续 个月。在工作每满一年支付的劳动合同经济补偿金数额方面，我国大陆地区和台湾地区标准最高，为一个月的月平均工资；我国香港特别行政区次之，月薪制雇员的补偿标准为最后一个月工资的三分之二；德国为月工资的二分之一，法国为月工资的十分之一，而英国最高标准仅为一周半工资。在劳动合同经济补偿金的年限封顶线方面，英国和德国与我国只针对特别高薪者不同，对所有领取遣散费或离职赔偿金的雇
20 24
员分别设置了 年和 年的封顶线。
5.与劳动合同经济补偿金制度相互协调的其他制度
在失业保险制度方面，法国、英国、德国、美国、日本均具有较为成熟的失业保险制度，失业保险的覆盖率与失业保险金较高，与之比较，我国失业保险制度覆盖率较低且失业保险金数额较少。在集体谈判制度与程序设置方面，法国可以通过集体合同与劳动合同约定高于最低法定标准的劳动合同经济补偿金数额，美国集体谈判制度突破了美国雇佣自由原则的限制，英国规定在因某些特定经济原因裁员时雇主负有与工会、雇员代表谈判的义务，而我国工会组织、集体谈判与集体合同制度整体作用发挥相对薄弱，仍然存在较大的发展空间。
综上所述，完善我国劳动合同经济补偿金制度，可以重新定位劳动合同经济补偿金制度的类型或性质，参考借鉴其他主要国家和地区的经验做法，适当减缩劳动合同经济补偿金制度范围，降低经济补偿标准并补充完善与劳动合同经济补偿金制度相关的其他制度。
六、完善我国劳动合同经济补偿金制度的对策建议
当前完全取消劳动合同经济补偿金制度的方案并不可取，应当稳步推进劳动合同经济补偿金制度的改良工作。未来一段时期内，改良劳动合同经济补偿金制度的基本要求包括：合理减缩劳动合同经济补偿金制度的适用范围，降低劳动合同经济补偿金标准；进一步扩大失业保险金的适用范围，提高失业保险金标准；逐步建立起工会与用人单位协商制度，形成保护劳动者利益的集体谈判机制。（一）劳动合同经济补偿金制度的法律规制重塑1.合理减缩劳动合同经济补偿金制度的适用范围
46第一，建议将《劳动合同法》第 条第（三）项条文予以删除，取消用人单位无过失性辞退劳动者仍需支付劳动合同经济补偿金的规定。从域外经验分析，德国严苛的解雇保护制度与我国该条文具有相似之处，均在穷尽其他救济措施后方可解雇员工，德国雇主根据正当理由解雇员工后无需支付劳动合同经济补偿金，而我国却仍需给予经济补偿；从法理阐释，法定违约金说为删除该条款提供了理论基础，该条文规定的三种情形交由失业保险制度承担更为恰当。根据《劳动合同法》
42
第 条第（三）项的规定，用人单位不得在劳动者患病或者非因工负伤规定的医疗期内与劳动者解除合同。根据《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》，用人单位对于患病或非因工负伤的劳动者不仅应给予法定的医疗期，而且应当支付病假工资或疾病救济费。用人单位在劳动者患病或非因工负伤医疗期间已经
承担了较重的法律义务，当劳动者医疗期满后因仍不能从事原工作或用人单位安排的其他工作而被辞退时，用人单位不必支付劳动合同经济补偿金，否则将对用人单位苛以过重的法律责任。当用人单位已经采取尽可能的办法诸如培训劳动者、调整劳动者的工作岗位后劳动者仍然不能胜任工作时，辞退劳动者合情合理合法，用人单位无需支付劳动合同经济补偿金。因客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行时，用人单位辞退劳动者双方均无过错，亦不存在违约问题，故用人单位无需支付劳动合同经济补偿金。
46第二，建议将《劳动合同法》第 条第（五）项
22和《劳动合同法实施条例》第 条予以删除，取消用人单位因固定期限劳动合同终止和以完成工作任务为期限的劳动合同终止需支付劳动合同经济补偿金的规定。尽管这两条规定蕴含呼吁引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的立法价值与精神，但是正如前文所述，我国《劳动合同
14
法》第 条对无固定期限劳动合同的规定已经表明了官方立场，这两条规定是冗赘的制度设计。此外，劳动合同期满本是用人单位与劳动者之间自治协商的结果，到期终止符合当事人的预期，不必融入更多的公法管制色彩。在其他主要国家和地区的劳动合同经济补偿金制度中，均不存在用人单位因固定期限劳动合同终止而需要支付劳动合同经济补偿金的成文法或判例。
第三，取消用人单位被依法宣告破产仍需支付劳动合同经济补偿金的规定。用人单位由于资不抵债或者无力调动资产还债导致公司不能继续经营的，此时用人单位自身难保，无力对劳动者进行经济补偿。
2.适当降低劳动合同经济补偿金标准首先，设置一年的领取劳动合同经济补偿金最低资格期。目前，我国尚无一年资格期设置，仅
12
规定工作不满 个月时经济补偿金标准按照实际工作月数计算。例如，在九江亚联环保包装有限公司诉李秋霞经济补偿金纠纷案中，因李秋霞工
12
作不满 个月，故按照实际工作的月数计算经济补偿金。③我国可设置一年的领取经济补偿金最低工作时期，这有利于防止过度维权，节省司法成本，减轻企业负担。
其次，实行年龄分层精细化设计。用人单位
帮助义务说坚持的劳动者分层基本分析方法是将特别高薪者从一般劳动者中分离出来，在年龄分层上同样可采取这一模式。另外，从社会学分析，按照年龄分层亦符合社会学劳动者分层理论。基于各年龄阶段劳动者的劳动技能再学习能力、社会再寻求工作能力、应承担的家庭责任与负担等各项因素与指标的不同，建议参考借鉴英国支付遣散费标准，对我国劳动合同经济补偿金制度实行精细化的年龄分
22 40
层设计。例如，可以 周岁与 周岁作为年龄的两条分岭线，在劳动者为用人单位工作满一年时，低于22
周岁的劳动者经济补偿金支付标准为一周工资； 22 40 22 40
周岁至 周岁（包含 周岁与 周岁）的劳动者经济补偿金支付标准为半个月工资；40
周岁以上的劳动者经济补偿金支付标准为一个月工资。
12
最后，设置统一的 年劳动合同经济补偿金领取年限。我国劳动合同经济补偿金制度仅对月平均工资超过上年度职工月平均工资三倍的高薪
12
劳动者实行最高 年的年限限制，这有可能产生同样的工作年限，高薪者领取的劳动合同经济补偿金反而远远低于一般劳动者领取的劳动合同经济补偿金的情形。为此，英国对所有失业劳动者
20领取劳动合同经济补偿金最高年限不超过 年和
24
德国采取的 年的做法可资借鉴，从降低劳动合
12同经济补偿金金额出发，宜将我国的 年标准统一适用于所有失业劳动者。（二）失业保险制度的法律规制嬗变1.扩大失业保险金的适用范围扩大失业保险金适用范围的主要途径是将城镇职工与农民工全部纳入失业保障范围。我国
2
《失业保险条例》第 条将享受失业保险待遇的劳动者局限于城镇职工，这已不再符合当前我国市场经济发展现状。随着城乡户籍制度改革，部分省区市已经取消了城市与农村户籍制度的区分，失业保险待遇仅适用于城镇职工将逐渐成为历史。根据历年人力资源和社会保障事业发展公报统计，我国失业保险农民工参保人数正在逐年递增。另外，从用人单位的角度来看，也不宜再区分城镇企业或乡镇企业，而是应将适用于《劳动合同法》的用人单位全部纳入失业保险制度的适用范围[25]。2.提高失业保险金的标准提高失业保险金标准的主要途径是取消《失
18
业保险条例》第 条规定的失业保险金应当低于
最低工资标准的规定，并可以按照缴费工资的一定比例计算。我国劳动合同经济补偿金标准高于
27失业保险金标准，《劳动合同法实施条例》第条规定劳动合同经济补偿金的计算不得低于当地最低工资标准。例如，在朱庆宏诉山东惠民华润纺织有限公司劳动争议案中，朱庆宏的劳动合同经济补偿金按照惠民县平均最低工资标准支付。④法国的57.4%~75%，德国失业保险金比例为平均月工资的的失业津贴按年度计算为该雇员上年度平均净工资60%~67%。与之比较，我国《失业保险条例》收入的6第条规定，个人失业保险缴纳费仅占本人工资的1%，而单位失业保险缴纳费仅占单位工资总额的2%，较低比例的失业保险缴纳费对应较低的失业保险金标准。当前，借鉴主要国家和地区的经验做法，结合现实国情，我国失业保险金的计算不宜设置过高的工资比例，而是应当寻求低于主要发达国家和地区比例的一个合理数值，随着我国省级统筹失业保险制度的改革，可逐步提升失业保险金标准。（三）完善集体协商机制6我国《劳动合同法》第条明确规定工会应当与用人单位建立集体协商机制，我国《劳动合同43法》第条赋予工会对用人单位单方解除劳动合同的知情权与对用人单位违法或违约单方解除劳动合同的纠正权。然而，在劳动合同经济补偿金制度运行过程中，工会始终处于被动角色，这不利于工会积极主动地发挥作用。英国与美国均规定了因工厂倒闭或其他经济原因引起裁员时，雇主负有同雇员代表或工会谈判的义务。对此，我国需要完善在因经济原因导致的大规模裁员时用人单位应与工会进行协商的制度，以使得工会不仅可以扮演“守夜人”的角色，而且能够以更加积极的形象正面与用人单位交涉，更好地发挥工会与集体协商机制对劳动者利益的保护作用，在劳动合同经济补偿金适用范围缩小与补偿金数额降低时留存谈判空间。
七、结语
本文剖析了劳动合同经济补偿金制度的法律性质与功能价值，揭示了该制度面临的历史缺憾与现实困境，梳理了该制度的有益域外立法经验，从而提出了该项制度的改良路径。
本文的主要结论为：首先，劳动合同经济补偿金制度的理论探讨应当回归法定违约说与社会保障说，以充分发挥该项制度补偿劳动者利益、强化解雇保护、鼓励劳动合同长期化、规范企业社会责任以及承担社会保障责任的应有功能。其次，面对劳动合同经济补偿金制度的历史遗憾和现实困境，该项制度的改良应当循序渐进、稳步推进。对于我国而言，一步到位采取英国、德国法定违约型劳动合同经济补偿金制度，或是完全摒弃劳动合同经济补偿金制度进而实行美国、日本的社会保障型失业保险制度尚缺乏科学性。再次，我国劳动合同经济补偿金制度改良的基本路径应为经济补偿金的减范围与降标准、失业保险制度的扩范围与升标准，并进一步完善集体谈判机制。
本文的主要贡献与创新之处在于，在既有文献研究的基础上，从劳动合同经济补偿金制度的法律性质与功能价值出发，为该项制度的改良提供了较为细致的路径选择，并首次提出了设置统
12
一的 年劳动合同经济补偿金领取年限、探索建立在因经济原因导致的大规模裁员时用人单位应与工会进行协商的制度等建议。
本研究的局限与不足在于缺乏对劳动合同经济补偿金制度各项冲突的实践检验。劳动合同经济补偿金制度的改革面临着立法管制与自治冲突，企业与劳动者利益冲突，劳动合同经济补偿金制度与其他制度冲突等多重实践检验，学界意见纷纭，劳动合同经济补偿金制度的改良之路依然任重而道远。注释： ①温爱国诉陕西理想化工有限责任公司劳动争议案详见陕西省高级人民法院（2020）陕民申2029
号民事裁定书。②雷军虎诉西安市兴泰电子有限公司劳动争议案详见陕西省高级人民法院（2020）陕民申2134
号民事裁定书。③九江亚联环保包装有限公司诉李秋霞经济补偿金纠纷案详见江西省高级人民法院（2020）赣民申845
号民事裁定书。④朱庆宏诉山东惠民华润纺织有限公司劳动争议案详见山东省高级人民法院（2020）鲁民申5634
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