互联网领域垄断行为界定与市场力量测度
doi:10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2021.02.002引用格式:王璐,方燕.互联网领域垄断行为界定与市场力量测度[J].中国流通经济,2021(2):13-25.摘 要:互联网巨头的垄断地位是其获取金融资源、降低经营成本、压制竞争对手的优势条件,但对实体经济整体发展不利。为强化反垄断和防止资本无序扩张,除加强监管外,标准的制定与把握,制度建设、相关法律配套与行政监管的有效实施也至关重要,应从互联网服务的产品与商业模式角度探究互联网竞争约束被低估的缘由,并结合市场多边性对互联网情境下的平台市场界定与市场力量测度、价格—成本关系及经典竞争行为进行重新解读。综观当前互联网领域的竞争与执法情况可以发现,互联网服务的身份多重性和市场多边性使互联网竞争约束被低估,增加了互联网反垄断执法的难度与出错的概率;互联网平台市场界定、市场力量测度可以辩证地吸收部分传统智慧,如在零货币价格产品反垄断中采用产品性能测试、赢利模式测试等手段来界定平台市场边界;价格与成本之间的正向关联性在互联网领域仍然具有一定价值,但需要进行综合调整;掠夺性定价、投资并购、行为协同等经典竞争行为在互联网情境下可能仍然具有一定的经济合理性,需要具体情况具体分析。总之,为更加准确地开展互联网反垄断执法,执法中既需要包容审慎,也需要与时俱进地更新认知,并不存在适用于多种情境的通用型工具。
关键词:互联网竞争;身份多重性;市场多边性;平台市场界定;市场力量测度
中图分类号:F276.18 文献标识码:A 文章编号:1007-8266(2021)02-0013-13
一、引言
2020年底召开的中央经济工作会议提出,要强化反垄断和防止资本无序扩张。这是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家要在支持平台企业创新发展、提高国际竞争力的同时,依法规范发展,健全数字规则。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范;要加强规制,提高监管能力,坚决反对垄断与不正当竞争行为。20 90
世纪年代初,随着互联网与现代通信信息技术革命浪潮的推开,所谓新经济形态开始出现。当前,互联网(移动互联网)领域已经衍生出诸多新业态、新模式、新行业。比如,在淘宝/天猫、京东等大型平台在国内电商领域占据主导地位的情况下,社交类(拼多多、微信小程序)、内容类(抖音、快手)乃至二类电商、直播电商等新业态新模式依然不断涌现。再比如,以网约车、共享单车为
代表的新型共享交通模式补充乃至倒逼传统出租车与公交出行系统进行数字化转型,基于车路交互与智能算法的无人驾驶技术使人们能够解放双手,更加充分地利用出行时间。但是,全球市值排名前十的公司几乎全部是互联网科技巨头以及我国数字经济领域腾讯、阿里影响巨大的事实,令人不禁担忧互联网领域过度集中、缺乏竞争的问题,不禁产生经典经济学理论体系是否需要重构抑或修订拓展、传统反垄断执法理念和工具是否仍然适用的疑问。也有观点认为,互联网和数字经济领域过度集中的局面与互联网领域反垄断审查不力有关。
为揭示导致互联网领域反垄断审查当前处境的原因,有必要明确那些致使互联网竞争约束被低估和反垄断难度加大的互联网特性,以及反垄断方面的最新理论成果,特别是互联网平台市场界定与市场力量测度上的新进展;有必要客观看待价格与成本间正向关系在互联网领域的适用性,并重新解读掠夺性定价、并购投资、行为协同等经典竞争行为在互联网情境下的经济合理性。鉴于此,本研究试图从互联网服务身份多重性和市场多边性、互联网平台市场界定与市场力量测度、价格—成本关系及经典竞争行为等重要影响因素入手,探讨如何实现创新业态与传统智慧的结合、如何进行标准工具的拓展以适应多边互联网平台情境等问题,为互联网反垄断执法提供决策依据与过程参考。
二、互联网服务的身份多重性和市场多边性
互联网和数字经济领域出现的新业态、新行业大多具有直接或间接的网络外部性、竞争动态性等经济技术特性。竞争动态性既表现为横向跨界性与纵向自我性的竞争,也表现为激烈的研发创新竞赛和频繁的技术(产品)更新迭代。自然垄断的形成与供给侧和需求侧两方面的力量有关。其中,供给侧力量指互联网服务生产过程中高昂固定成本(主要包括研发投资的沉没成本和风险成本)与极低边际成本并存的成本结构所导致的明显的规模经济性,需求侧力量指网络效应及其正反馈闭环机制引致的赢者通吃式格局。从产品角度来看,互联网服务扮演着多重身份,具有创新性、信息性、网络性、系统性、耐用性等多重特性。从商业模式角度来看,互联网本身是一个巨大的网络平台或由平台嵌套而成的生态系统,具有平台生态性或者说市场多边性特征 [1-3]。身份多重性和市场多边性既深刻影响互联网科技企业的商业战略和布局,也深刻影响互联网领域反垄断立法执法的思路。反垄断工作的推进必须结合互联网经济与行业特性,重新审视互联网相关企业面临的各种竞争约束,根据竞争约束的具体情况进行平台市场界定、平台市场力量测度、竞争效果评估等。
(一)互联网服务的身份多重性会增强互联网竞争约束
从服务的身份多重性看,互联网和数字经济领域的反垄断问题并不简单。其一,无论是作为信息产品所具有的固定成本高昂与边际成本极低并存的独特成本结构,还是作为网络产品所具有的强大的同侧和交叉网络效应与正反馈机制,均能促使互联网和数字经济领域的服务自动呈现出集中化甚至极化的趋势。换言之,集中化趋势是互联网领域经济技术特点驱使下的稳定均衡结果,与相关企业的行为决策并无必然联系。其二,作为系统产品和耐用品所具有的特性,预示着互联网和数字经济领域不仅存在上下游企业之间横向的既合作又竞争的复杂关系,而且存在企业自身现在与过去之间纵向的跨期竞争关系。这种横向跨界竞争和纵向自我竞争必然会对集中化趋势形成一股抵抗力量。其三,作为研发创新性产品所具有的特性,说明研发创新竞赛是互联网科技企业间竞争的主要战场和重要表现。不同企业间的研发创新竞赛让处于主导地位的科技企业不敢掉以轻心,必须居安思危,设法维持、巩固或强化优势地位。研发创新竞赛的多轮次、无终止开展,最终可让消费者和整个社会获得直接和潜在的巨大好处。
互联网服务的身份多重性意味着互联网科技企业将面临更多更强的竞争约束,互联网领域反垄断立法执法工作将变得更加复杂。这是因为,互联网科技企业诸多商业行为竞争效应的界定和
评估,即使并非不可能完成的任务,也是一场异常艰巨的任务。仅仅基于其中几重身份而得出的理论认识和解读是片面的、不科学的,据此做出的反垄断审查也必然是错误的、不合理的。(二)市场多边性易使互联网竞争约束被低估互联网作为多边网络平台或生态系统,给反垄断执法带来了许多新挑战,使互联网领域的反垄断变得更加复杂。
从理论上看,互联网和数字经济领域出现的新业态大多是多边网络平台,具有市场多边性。多边网络平台上各边用户的需求是相互依赖的,这种需求依赖性导致对平台任一边用户提价以获取超额利润的能力受到了制约。在其他给定条件相同的情况下,这种关联性必然会限制互联网平台的市场力量。导致这种反作用的原因在于一系列叠加的闭环正反馈机制以及由此而来的乘数效应。正反馈机制和乘数效应致使平台任一边上的名义需求价格弹性对真实价格反应的敏感度偏低。如果不考虑互联网平台市场多边性所导致的抑制作用,就很容易把互联网领域普遍存在的价格倾斜性(甚至零价格)错误地诊断为平台运营商在对价格弹性较高的那一边用户群体实行掠夺性低价,对价格弹性较低的那一边用户实行过高定价(Excessive Pricing)。如果忽视市场多边性,就会错误地认为,平台在其中一边的低价政策是为了获得或维持在另一边的市场力量[4]。
在互联网和数字经济领域,既不能直接套用传统单边市场思维来判定掠夺性定价与过高定价,也不能如此判定并购合谋、捆绑搭售、排他性合约等诸多典型竞争行为。一个典型的例子是,平台各边需求的相互依赖性使得排他性交易等排他性策略即使能够抑制进入行为的发生[5-7] ,也可能增加消费者福利或提升社会福利。其内在逻辑是,即使不考虑拥堵效应(Congestion Effects),由于平台各边正反馈效应的存在,任一边需求的提升都会增加平台总价值。可见,将平台某边消费者需求固化到本平台的策略(如排他性交易)不仅对这些消费者有利,而且对平台上其他各边的消费者有利,进而可增加消费者剩余。一般而言,依据模型环境设定和假设前提的不同,排他性策略既可能增加消费者剩余,也可能减少消费者剩余,还可能对消费者剩余产生不确定影响。
故而,通过强制平台某边遵守价格帽等外界规制或干预来增加消费者剩余和社会福利的做法是不科学的,往往会事与愿违。有时,政府的限价干预甚至可能导致预料之外的负效果。即使保持总体价格水平不降低,试图远离最优垄断定价的调价努力也会伤害至少一边的消费者群体利益。当然,无论是试图平衡平台各边价格配置的价格规制,还是试图降低总体价格水平的管制努力,即使直观上看起来对平台各边消费者群体有利,对整体社会福利的影响也是不明确的[4]。
综上所述,互联网领域的反垄断执法需要同时考虑研发创新和市场多边性特点,找全竞争约束的源头,才有可能更加准确地评估某特定行为的净竞争效应。
三、互联网平台市场界定新认识
(一)互联网平台市场界定需把握的两个问题在美国司法辖区下,基于多边平台情境按照合理推定原则来对平台市场界定、市场力量测度
2018和不正当竞争行为进行细致分析的首例是 年
。2014的美国运通禁止转介案 [8-9] 年欧盟法院在欧盟委员会诉万事达案和欧盟委员会诉法国银行卡联合会案两个案件中,正式分析了支付组织用户与商家两边之间的交叉网络效应及其经济效
2014 360 QQ
率。在 年奇虎 诉腾讯 垄断案中,中华人民共和国最高人民法院明确分析了互联网领域反垄断过程中的平台市场界定与市场力量测度问题。尽管如此,在涉及多边网络平台的反垄断审查中,有时也可能完全没有必要进行平台市场界定 [4]。不过,如果确实需要对相关平台市场进行界定,就必须明确以下两个问题:
第一个问题是需要界定有多少个市场。对此有两点需要注意 [2-3] :一是要通过交叉网络效应显著性评估来确定哪些应视为多边市场而不是传统单边市场。二是只要在竞争评估中考虑了交叉网络效应的影响,无论是把市场整体界定为一个独立的双边市场还是两个相关联的市场都是可行的。但是,对某些司法辖区而言,对上述两种市场界定方案的挑选可能会严重影响经济效率与竞争
损害之间的平衡。因此,在交叉网络效应存在重要影响且确需进行市场界定的情况下,独立的双边市场界定方案可确保竞争评估的完整性,能充分考虑竞争和效率方面所有的潜在影响,不会遗漏或随意排除任何影响的源头。
第二个问题是在界定市场的具体范围时有哪些可以借鉴的有益智慧。对此,伊万斯(Evans D S)等 、派克(Parker G G)等
[ 10 ] [ 11 ]指出,有时基于交易型和非交易型双边市场的分类来进行双边市场相关市场的界定很有帮助。对于交易型双边市场,只需要界定一个市场;对于非交易型双边市场,需要界定两个相关联的市场。此外,对于只有一边存在网络外部性的特殊的非交易型双边市场,可以只关注不存在网络外部性的那一边,在该边界定相关市场足矣。至于价格上涨的假定垄断者测试(Small but Significant and Non-transitory In⁃ crease in Price,SSNIP)在非交易型双边市场是否有效,至今仍有争议。关于分类适用的做法,后续将结合案例进行简要论述。
对于平台情境下价格上涨的假定垄断者测试的适用性问题,经济合作与发展组织(OECD)梳理总结了一些值得借鉴的基本建议。一是价格上涨的假定垄断者测试的分析框架提供了一套可供参考的标准,最起码可以在相关市场界定中避免忽略可替代性方法而仅考虑某些市场特征的明显错误;二是价格上涨的假定垄断者测试应检测目标市场每边价格上涨及整体价格上涨的赢利性,在针对目标市场范围的每次迭代测试中,如果无法确保假定垄断者均能设定最优价格结构,就应小心审视市场界定过程,以防把市场边界定得过宽;三是当某平台被界定在一个独立的多边市场中运营,且其中某边设定的价格为零时,价格上涨的假定垄断者测试仍有意义,至少可以作为一个概念性分析工具,甚至有时可以使用修正过的价格上涨的假定垄断者测试;四是当某平台被界定在多个相互关联的市场中运营,且其中某边设定的价格为零时,价格上涨的假定垄断者测试将无法有效实施,此时或许需要采用质量下降的假定垄断
Small but Significant Non- transitory De⁃者测试( crease in Quality,SSNDQ)
①[12]。(二)零货币价格产品反垄断问题:产品性能测试和赢利模式测试
在互联网领域直接套用需求替代分析、价格上涨的假定垄断者测试等传统方法进行市场界定容易产生误导,但这些方法经过修正仍然具有很
360 QQ大的参考价值。在奇虎 诉腾讯 垄断案中,中华人民共和国最高人民法院指出,价格上涨的假定垄断者测试具有普遍适用性,在互联网双边市场的零货币价格端也可以适用,市场形态及竞争因素差异不会影响价格上涨的假定垄断者测试的适用。而且,根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》②,价格上涨的假定垄断者测试并非界定相关市场的普遍方法和主要思路,而是在相关市场边界不够清晰或者不宜确定时解决相关市场界定中可能出现的不确定性问题的一个选择。
对于互联网零货币价格产品反垄断中的市场界定,有时可尝试采用由价格上涨的假定垄断者测试调整而来的产品性能测试。根据价格上涨的假定垄断者测试的基本原理,可用产品性能变化取代价格变化来测试需求弹性,以确定相关市场的边界。产品性能测试尽管具有一定的应用空间,但由于产品性能本身不易量化,致使产品性能测试受限较大。此外,产品性能测试还面临很强的技术专业性和操作复杂性等问题。
考虑到标准的价格上涨的假定垄断者测试及其衍生的产品性能测试等变种固有的缺陷,欧盟委员会提倡通过赢利模式测试来对相关市场进行界定。赢利模式测试以收费主体和对象为依据,按照不同的赢利模式来界定市场边界。在这样的方法下,赢利模式相同的运营商可能会被认为属于同一市场。赢利模式测试尽管简单易行,可以避开复杂的专业技术问题,但其有效性有待检验。采用赢利模式测试,可能应把赢利模式不同的运营商界定为属于不同的相关市场,而腾讯和微软公司的产品功能却在很大程度上是可以相互替代的。
在面对零货币价格的互联网产品时,进行赢利模式测试首先需要分析商业模式,了解互联网产品免费的实质。建议以利润来源边作为市场界定的主要依据,并考虑交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。如果互联网平台的交叉网络外部
性为正,那么就有必要基于平台赢利模式和利润来源来划定市场边界;如果交叉网络外部性为负,那么对平台的反垄断指控就可能是一个缺乏实际意义的伪案。当然,这样的做法也存在疏漏,如百度和优酷在各自的领域均属于领先者,交叉网络外部性均为负,均存在损害用户的可能。
无论是产品性能测试还是赢利模式测试,将其应用范围拓展至互联网平台市场的核心均是对交叉网络效应的科学合理刻画。平台某一边需求量的减少会影响其他边用户的数量,而其他边用户数量的变化又会反过来进一步影响该边的需求量,导致平台总价值加倍降低。鉴于互联网平台市场存在的交叉网络效应和闭环反馈效应,某些外部性可能会使对平台特定边有利的价格上涨的假定垄断者测试结果,在综合考虑平台各边利益的时候演变为无利可图的价格上涨的假定垄断者测试 [10]。(三)根据交易类型界定平台市场边界:谷歌
360 QQ公司并购双击公司案及奇虎 诉腾讯 垄断案
对于双边市场的界定,除采用产品性能测试或赢利模式测试等修正性办法外,更为合理的办法是针对不同类型的双边市场采用不同的方法来对价格上涨的假定垄断者测试加以改进[ 13-18 ]。特别是把双边市场分为交易型、非交易型两类。一般来讲,如果是交易型双边市场,双边存在能被平台观察和测度的交易活动。比如,支付卡与电商平台之间、持卡人与商家之间、买家与卖家之间均发生了直接的交易对接,同时支付卡组织和电商平台均知晓平台两边的实际交易情况。对于这样的双边市场,平台运营商通常采用交易费模式,以总价格作为基准价格。如果是非交易型双边市场,双边不存在交易活动,或者存在不能被平台运营商观察和测度的交易活动。比如,报纸、电视等平台上的广告商与受众之间并没有直接的交易对接。对于这样的双边市场,平台运营商只能收取预定费,并分别针对各边价格进行价格上涨的假定垄断者测试,且测试时应对相关公式进行修正以反映交叉网络外部性。
可见,在牵涉双边市场的反垄断案中,平台市场界定的基本思路是,首先根据各种潜在业务范围分析判断市场的单边性或双边性,然后若是单边市场,则按照传统手段进行市场界定,若是双边市场,则进一步判断其属于交易型还是非交易型,进而按照前述思路进行市场界定。基于交易类型进行相关市场界定的第一个经
2007年的谷歌公司(Google)并购双击公典案例是
司(Double Click)案。在该案中,谷歌公司当时是一家连接广告商和网页出版商的一体化广告平台,除运作能出售广告空位的搜索引擎外,还为网页出版商和广告商提供在线广告发布服务。网页出版商向广告商出售广告位以及浏览广告位的观众群体信息,并同意规范广告位以便接收谷歌公司的广告。广告商竞标特定的关键词,并引导谷歌公司在拥有这些关键词的网页中植入广告。谷歌公司以中介身份与网页出版商一起瓜分广告收益。双击公司主要是一家基于服务器的软件工具和服务提供商,为网页出版商和广告商管理在线广告业务。其具体业务,一是向广告商和网页出版商提供授权软件和服务,帮助网页出版商管理网页上的广告;二是向广告商提供授权软件来管理广告活动。双击公司能从网页出版商和广告商对同一款软件的使用中实现效率的提升。网页出版商经常使用双击公司的软件来管理通过直接销售手段和广告网络出售的广告,但几乎不需要使用该软件来管理谷歌公司的广告平台。大型出版商经常使用双击公司的软件或其他管理软件包来管理大部分的广告位,也会使用谷歌公司的广告平台,而小型出版商通常只使用谷歌公司的广告平台。显然,谷歌公司和双击公司都是双边平台。谷歌公司运作着一个一体化平台,其广告平台是唯一一个为网页出版商和广告商搭建桥梁的中介平台。双击公司只是为一个分散化平台两边的用户同时提供一个要素。出版商使用一个软件工具和一种中介手段(包括直接销售手段和广告网络)来开展业务。
在审理谷歌公司并购双击公司案的过程中,美国联邦贸易委员会和欧盟委员会作为世界上最重要的两大反垄断辖区的专职执法机构,分别对三个相关市场进行了界定[ 14 ]。欧盟委员会认为,该案涉及在线广告空间供应、在线广告中介、在线显示广告服务技术支持三个相关市场,其中作为平台市场的在线广告中介③又可分为广告网络④⑤
和广告交易⑥两类。从理论上看,广告网络扮演转售商的角色,属于典型的单边市场,而欧盟委员会将之错误地认定为在线平台市场。与之不同,美国联邦贸易委员会认为,该案涉及搜索广告、在线广告中介、第三方在线广告服务三个相关市场,其中搜索广告、在线广告中介分别属于非交易型和交易型双边市场,而第三方在线广告服务则属于传统的单边市场。实际上,谷歌公司并购双击公司案的所有经济效应均与一个一体化要素平台并入一个分散式平台有关。其关键是,在考虑平台双边的基础上这两个平台能在多大程度上相互替代。如果两者处于同一市场,反垄断审查就应关注并购对价格及其他竞争策略的影响。
360另一个例子是在我国影响深远的奇虎 与QQ
腾讯 互诉案。在这个系列性案件中,双方互诉
360
三场,并以奇虎 败诉结束,其判决为互联网垄断案树立了司法标杆,被最高人民法院列为经典
360判例。与其他反垄断案例类似,在奇虎 诉腾讯QQ
垄断案中,双方争议最大的焦点是相关市场界
360 QQ
定问题。奇虎 认为,腾讯 所在的即时通信(Instant Messaging,IM)软件领域主要包括综合性即时通信软件、跨平台即时通信软件、跨网络即时通信软件。但腾讯公司认为,还应包括微博、电子邮件(Email)、社会网络服务(SNS)等大量的软件
QQ产品。当时,腾讯公司在以零货币价格推出 软
+件的同时,还拥有增值服务(网络游戏 社交网络)、电子商务(拍拍网)、网络广告(腾讯网+视频+搜索+QQ
空间)等其他主营业务。当时认为,以零
货币价格提供的 软件属于单边市场范畴。很显然,QQ
软件是集聚用户资源的主要端口,能起到吸引广告商、游戏开发商、娱乐内容提供商、商品销售商等其他主体有偿接入的作用。根据平台
QQ经济学基础理论,以零货币价格使用 软件的用
QQ户应与有偿接入该端口的其他主体连同 软件端口一起组成一个复杂的多边市场。其中,用户
与广告商连同 软件端口形成一个所谓受众制
QQ造者型双边市场。由于 软件用户与广告商之间并未发生直接的交易接触,这个双边市场仍然是非交易型的。用户与游戏开发商(或娱乐内容
QQ提供商、商品销售商)连同 软件端口形成一个所谓市场制造者型双边市场。由于用户与游戏开发商(或娱乐内容提供商、商品销售商)直接发生
QQ交易行为,而且其交易量能被 软件运营商腾讯观察和测度,这个双边市场是交易型的。
总之,传统智慧或许不能直接用于平台市场界定,但对互联网平台反垄断执法而言仍有价值。最起码直接套用价格上涨的假定垄断者测试得出的过窄相关市场是待寻找的相关市场的下界,而过宽的相关市场至少足以作为上界。换言之,传统智慧最起码能够压缩问题的潜在范围,让进一步判决时的犯错成本具有可控性。
四、互联网平台市场力量测度新认识
由于多边网络平台至少连接了两组不同类型的用户,在进行相关市场界定与市场力量测度时,不应仅关注市场的一边,而应把平台连接的多边用户群体纳入统一框架进行整体分析[ 19-21 ]。在具体实现过程中,是对各边用户群体福利直接赋予相同的权重,还是根据各边用户的相对重要性赋予权重,需要进行合理判断[22]。
测度平台市场竞争状况比较理想的工具是总价格水平,而非单边价格水平或价格结构。这一洞见值得互联网领域反垄断执法者注意。退一步讲,至少应对采用某种多边分析方法可能带来的价值进行考虑,若决定不采用多边分析方法,适当解释一下理由也是必须的[4]。如果交叉网络效应对多边平台市场的各边均有显著影响,某个平台运营商就不可能仅在某一边拥有市场力量,应把平台市场作为一个整体来看,要么拥有一定的市场力量,要么没有市场力量。因为即使平台市场各边需求的可替代性存在差异,但考虑到各边定价的相互关联,界定平台某一边是否拥有市场力量毫无意义。
一个基本共识是,针对平台市场的市场力量测度若采用单边分析逻辑,会高估市场力量与潜
。特瑞布雷(Tremblay M J)在竞争效应 [10] [21]发现,在具有正网络外部性的多边平台情境下,传统方法会低估不可观察的边际成本,而高估平台市场力量和并购后的定价预测。由于市场力量测度的目的是评估目标行业竞争状况,从经济学意义来看,对投资回报率进行风险调整是一种可行的做法,探索所有各边的总回报和总投资水平是非常
有必要的。进一步来讲,或许可以通过平台各边总价格是否显著高于各边总边际成本来对市场力量进行测度。一般而言,绝大多数平台市场的固定成本都很高,这主要与研发创新投入大和失败风险高有关。对于固定成本高的平台市场,对总价格与总边际成本进行比较的判断思路容易高估市场力量。如果对市场力量的测度最终是为了评估所对应产业的竞争状况,从经济学角度看,对投资回报率进行风险调整的思路或许更可取。这就是说,可以通过对各边总回报和总投资的测度来评估互联网平台的市场力量。
测算市场力量的另外一个潜在思路是,评估在位者因忌惮市场新进入者而在定价、研发等商业行为方面制造障碍的程度,特别是评估阻挡同等甚至更高效率竞争者进入的各种壁垒。从这个意义上看,只要进入和退出壁垒足够低,多边市场即使当前由一个平台主导,也可能是高度可竞争的,而这正是滴滴出行并购优步中国能得到部分学者支持的一个理论解释。像夏皮罗(Shapiro C)等 [ 23 ]所认为的那样,只要新技术性能提升程度足够大,新技术进入市场的难度就没有普遍认为的那么高。互联网平台市场的发展往往非常迅速,当前主导者经常面临来自潜在进入者的威胁,随时都有被从主导位置拉下来的可能。互联网及相关产业正是这样一个典型领域[24]。
经济合作与发展组织就市场力量测度流程总结梳理了一些富有建设性的政策建议。其中一条建议是,对于以需求评估为基础来测度市场力量的分析工具,应把交叉网络效应整合到分析框架中 [4]。具体而言,一是在将经过调整的向上价格压力(Upward Pricing Pressure,UPP)指数或综合涨价压力指数(Gross Upward Pricing Pressure Index, GUPPI)用于双边市场情境时,至少需要评估六种
A A边用户需求、B
效应,即 边市场涨价对 边用户需求、B B B
边价格的全面影响以及 边市场涨价对边用户需求、A边用户需求、A
边价格的全面影响。二是对上述六种影响效应的评估,可在对平台每边用户进行调研的基础上因地制宜地推进,在数据可充分获得且时间充裕的情况下,也可通过需求评估来实现对这些效应的评估。需求评估可用来模拟并购产生的影响或测度修正后的勒纳(Lerner)指数。三是如果无法评估转移率和需求弹性,可利用充足的管理数据(利润、固定成本、收入等)来计算修正后的勒纳指数。广义的勒纳指数等于平台总利润与平台固定成本之和再除以平台总收入。四是在涉及多边平台的反垄断执法中,交叉网络效应的量化对竞争和效率方面的评估意义重大。
另一条建议是,对于其他无需参考需求评估的市场力量测度工具,如测度市场集中度或赢利能力的工具,交叉网络效应的影响可能主要体现在初步分析之后的第二阶段评估中。一是在初步分析阶段可能会使用一些标准的分析工具,如接入平台的用户占比、市场进入与退出障碍、平台利润等。为更好地理解平台市场的竞争性质,分析中可能还会考虑用户单归属、多归属行为模式等方面因素。上述分析有助于对特定平台的市场力量形成初步认识。二是在解释用户使用模式(如单归属)对市场某边可替代性的影响以及市场某边可替代性对市场力量测度的价值时,要格外谨慎,对市场力量的测度应综合市场各边的情况进行判断。三是如果涉案平台提供的产品不会对市场其他各边产生交叉网络效应,即交叉网络效应是单向的,那么进行初步分析就足以测度平台市场力量的大小。四是如果交叉网络效应是双向的,应对平台市场力量的初步分析结果进行相应调整,以确保交叉网络效应得到充分考虑。这需要进一步评估交叉网络效应是否提升或降低了初步分析阶段所确认的平台市场力量,以及提升或降低的程度。
由于互联网平台不能简单地适用进行市场界定和市场力量测度的标准工具,自然存在这样一个愿景:尽最大努力对标准工具进行调整,使之能够适用于特定的多边互联网平台[21]。为尽量避免犯下严重错误,在对标准工具进行调整时有必要把握两个基本原则:一是考虑平台各边之间交叉网络效应和正反馈机制对所要研究的那一边的具体影响;二是考虑针对平台各边用户所有潜在福利的影响 [2 8]。这两项原则既适用于涉及互联网
,平台的滥用市场支配地位行为分析,也适用于针对垄断协议(合谋)和并购(经营者集中)的行为分析。其实,对标准工具进行拓展以适应多边互联
网平台情境的尝试面临技术和经验上的挑战,能轻松适用于多种情境的通用型工具并不存在。
五、市场经济基本规律与经典竞争行为新认知
(一)辩证理解服务价格与成本间的正向关联价格理论作为经典微观经济学的核心,围绕价格展开,特别是得出了最优产品价格是其边际成本非递减函数乃至递增函数的结论。这意味着单边市场情境下的价格与成本之间存在明确的正相关关系。关于双边市场的经典研究显示,在多边网络平台市场上,价格与成本之间根本就不存在明确的正向关联。双方模糊的关系意味着三个基本认识:一是平台某边高于边际成本的定价并不表明存在市场力量;二是平台某边低于成本的价格不能说明存在掠夺性定价行为;三是平台某些边超低价而其他有些边超高价的现象并不表明存在交叉补贴行为。对有效价格结构并不完全反映成本结构的基本认识,在具有平台多边性的互联网经济领域同样成立。互联网平台运营商大多关注如何吸引或拉拢消费者接入本平台以促进平台有效运行,因而价格结构的一个决定性影响因素是间接网络效应的强度,而非市场各边消费者引致的相对成本水平的高低[ 25-26 ]。
根据平台经济理论,能够实现平台利润最大化的最优定价结构不仅取决于平台各边的成本与需求情况,而且取决于各边之间交叉网络效应的性质和强度以及平台运行成本等因素。此外,平台竞争状况、平台收费模式、用户归属也会影响定价结构。对于垄断性双边平台,给予另一边更强网络外部性的那一边被索取的价格倾向于低于该边相应的成本甚至为零或为负,导致定价结构不对称或具有倾斜性成为常态化现象和规律。对于竞争性平台,经常对单归属用户索取低价而对多归属用户索取高价以补偿单归属用户低价所导致的损失。由此可见,与单边市场相比,即使最简单的双边平台市场,其价格与成本间的关系也要复杂得多,边数更多的平台市场更是如此。总而言之,无论对于平台的哪一边,价格等于边际成本或平均变动成本都不是也不应该是测度平台市场力量的经济尺度。因此,平台某边价格偏离该边边际成本的事实并不足以说明该平台运营商在通过定价行为滥用市场力量和排除竞争。换言之,在这种情况下,测度市场力量不再适合直接采用标准勒纳指数,除非在考虑间接网络效应的基础上对该指数进行适度调整。同时,这也意味着在平台市场领域基于成本的规制(Cost-based Regula⁃ tion)注定会失败
[26]。尽管价格与成本间的正向关联不再成立,但价格仍然是互联网企业参与竞争的一个重要手段。互联网平台运营商确实有可能实施掠夺性定价,使针对某边或某几边的索价足够低,以阻挠对手进入目标市场或驱赶对手退出目标市场。运营商掠夺性定价策略既可以表现为提供更多或更好的零货币价格产品或服务以补贴平台某边的消费者,也可以表现为以低于各边总成本的总价格来排斥竞争对手等。待到竞争对手被驱赶出目标市场,运营商就可以像单边市场那样,通过提高价格和降低补贴来弥补前期的亏损。
同样,平台运营商可能会滥用自己的市场地位以索取过高价格。有时,双边平台对某边索取的过高价格会部分地表征为对另一边的掠夺性定价 [27]。过高价格和掠夺性定价通常是运营商为吸引各边消费者而采取的平衡性策略。运营商采用掠夺性定价策略有一个功效,即促进好战型竞争者声誉的建立,有利于抑制进入或竞争。
现在的问题在于,如何界定和判断某个运营商经济行为的合理性。根据双边市场理论,需要同时考虑市场各边而非孤立地分析每一边。
至于互联网领域的经济行为是否应该受到反垄断部门的制止,需要从定价结构和总体价格水平入手进行综合判断,而不是仅仅考虑价格与成本的关系 [ 15 ]。整体而言,标准的垄断行为分析方法,特别是市场界定和市场力量测度方法,不能直接用于互联网平台市场,否则就可能会得出错误的结论。由于经济学模型往往在很大程度上依赖于前提假设,且模型结论对假设非常敏感,把单边市场假设下得到的方法和结论直接应用于多边市场情境,很难确保潜在前提条件能满足要求。拓展完善基于单边市场的标准分析方法以适应多边市场情境,无论从技术角度看还是从实证角度看
都富有挑战性,目前尽管已经取得了一些进展,但距离提出适合的解决方案还有差距。
(二)重新解读掠夺性定价、投资并购与行为协同
1.掠夺性定价这里从互联网平台双边市场上的掠夺性定价行为开始重新剖析若干经典竞争行为的竞争性质。在互联网和数字经济领域,各市场的定价策略往往会带来不同的竞争效果,需要予以区别对待 [3]。掠夺性定价通常指低于合理可预期的平均变动成本的定价[27]。
把基于单边市场的单边分析逻辑简单套用到互联网和数字经济领域反垄断案件的做法是错误的。这种错误在欧美等司法辖区均存在,在欧盟
2012年博丁地图公司(Bottin更是如此。比如,在Cartograhes)诉谷歌及其法国分公司滥用市场支配地位排斥在线地图市场竞争者的案件中,有偿提供类似于谷歌地图应用程序编程接口(Implication Programe Interface,API)服务的在线地图应用多媒体绘图公司——博丁地图公司坚持认为,谷歌公司以零货币价格提供地图服务是为了将其在搜索市场的支配地位拓展至在线地图市场,是排斥地图市场竞争的掠夺性定价行为。法国巴黎商业法院尽管认识到谷歌公司会按照相关合约在谷歌地
API
图 服务中植入广告以出售具有针对性的广告
API服务,但在定性时只考虑了谷歌地图 服务零货币价格低于相应服务提供成本的事实,认为掠夺性定价成立。谷歌公司对此不服,诉诸于法国巴黎巡回法庭重审。法国巴黎巡回法庭暂时搁置原有判决,转而请求法国竞争执法机构对谷歌此等行为可否视为垄断行为提供专业建议,并最终认定掠夺性定价成立。法国巴黎巡回法庭的做法显示了对双边市场掠夺性定价认定标准的不同认识。
导致法国巴黎巡回法庭做出此等判决的主要原因在于,像弗莱彻(Fletcher A) 、伊万斯(Evans
[ 28 ]
DS
)等 [ 14 ]多数早期政策研究者那样,尽管指出了基于单边市场情境的阿瑞达—特纳(Areeda-Turn⁃ er)规则
[29]在双边市场的不可行性,却没有提供任何可行的认定双边市场掠夺性定价的办法,或者说只提出问题但并未解决问题。为填补这一空白,贝林格(Behringer S)等
[ 27 ]致力于对阿瑞达—特纳规则[ 29 ]进行修订,以适应双边市场环境。其研究结论显示,对双边平台市场掠夺性定价的认定需要考虑平台双边存在的间接网络效应,因而对各边的边际利润需要相互关联地看,特别是对总价格水平与平台双边共同的边际成本加以比较。与阿瑞达(Areeda P)等
[ 29 ]的研究类似,考虑到边际成本数据不易获取,可变通地对总价格水平与总平均变动成本进行比较。
很显然,必须同时考虑多边市场各边需求间的相互依赖性,割裂地分析任何一边都是不合理的,或者说应对多边市场的定价结构进行掠夺性认定,而非对多边市场某边的价格水平进行掠夺性认定。特别是,判定某种定价结构能否产生掠夺性后果,主要基于对平台各边群体的权衡。具体来讲,当平台各边存在同一可观察性指标(如交易数量、次数、人次等)时,应判断平台各边根据该指标加总而来的总价格水平是否低于各边相应的总成本;当平台各边没有同一可观察性指标时,应对总收益、总变动成本等指标进行标准化处理,将之等效地视为各边共同拥有的同一可观察性指标,进而判断平台各边经交叉网络效应调整的总收益水平是否低于经交叉网络效应调整的总变动成本。贝林格等[ 27 ]认为,双边市场环境下判定掠夺性定价的标尺是使平台垄断者总边际利润为负的价格水平,也就是确保平台各边经调整的总收益低于总变动成本的定价结构。或者说,当一个经交叉网络效应调整的价格水平低于合理可预期的经调整的平均变动成本时,才可以视为掠夺性定价。
2.投资并购除掠夺性定价外,投资和并购也是互联网科技企业备受非议的一种行为[ 30-31 ]。一般而言,水平并购容易遮盖对手直接竞争诱导的水平研发效应所产生的商业偷窃效应,进而抑制研发激励,但非自愿溢出(Involuntary Spillovers)、研发生产率提升等并购特有因素可能会抵消并购对研发的负面影响 [32]。互联网和数字经济领域用来获取控制力或重要影响的并购兼并及战略性财务性投资持股十分常见,是一种非常重要的竞争手段。双边市场为平台并购提供了一个新式的效率来源。理论和经验研究显示,在双边市场领域并购活动并不
必然导致任何一边价格的提高。此外,当平台并购导致交叉网络效应增强时,所有参与者都可能实现利益的增加,即使并购后各边的价格确实也提高了 [ 33 ]。对纵向并购而言,要实现双边平台的做大和快速发展,还要克服鸡蛋相生的问题。尽管多数情况下并购本身是竞争的结果,有助于资源配置效率的提高,但也有一些并购行为可能存在妨碍研发创新的潜在风险。此类并购的一种表现形式便是所谓的杀手式收购,即拥有市场支配地位的企业为避免竞争而兼并直接或潜在的竞争对手。比如,行业巨头不惜代价地收购初创企业,
2018 12或者对其进行战略性财务性投资。正如 年月诺贝尔经济学奖获得者让·梯若尔在互联网时代的竞争与治理研讨会上所说的那样,尽管能够证明脸书(Facebook)收购照片墙(Instagram)会损害社会福利的证据并不充足,但凭直觉此类并购可能会产生阻碍竞争的后果。更麻烦的是,有些大企业在收购新锐企业后会将其原本的业务撤销。对于这种情形,监管机构应予以密切关注。
对互联网领域并购或经营者集中状况的评估,要在界定相关市场后再开始着手判断目标市场多边特性(特别是间接网络效应和闭环反馈)的相对重要性 [21]。如果认为这些特性并非目标市场的决定性维度,就没有理由不去使用传统的单边分析逻辑和标准的并购评估手段;如果这些特性很重要,就必须予以重点考虑。
3.行为协同第三种经典竞争行为是行为协同。与单边市场的合谋相比,在互联网平台市场进行合谋等行为协同的难度更高。这是因为,即使某个竞争平台表面上认同在平台某边的固定价格水平,也能轻易地在另一边获得超额收益。这意味着,平台情境下合谋的维持需要更多的协议与更严密的监督。与并购行为类似,平台合谋行为也不排除带来福利增加的可能。特别是从市场多边性角度看,可对卡特尔、价格固定等行为协同做出两点基本预判:一是因为多边市场情境下需要对市场各边价格进行协调(由于市场某边的超额收益会被其他边的竞争消耗掉,单独一边的市场力量不足),卡特尔行为在多边市场情境下可能更难维持;二是有些价格固定形式可能会提升而非降低
1986效率水平,如美国法院在对 年美国国家银行卡(National Bancard )诉维萨(Visa)信用卡垄断案的判决中指出,银行卡组织集体性地设定接入费(Interchange Fee)促进了持卡人与商家之间间接网络效应的内部化,节省了诉诸双边协商而产生的成本。
在互联网和数字经济领域的反垄断执法中,如果不能很好地解读双边市场所具有的重要经济技术特征,单边的市场力量及其反竞争效应就更有可能被高估 [21]。有效的价格机制并非一定要反映成本结构;高于边际成本的价格水平不必然表征市场力量,低于边际成本的价格水平也不必然表征掠夺性意图或交叉补贴;多边市场在其中某边采用的排他性合约或搭售制度既可能是新的效率来源点,也可能会导致极化结果。此外,很多在其他领域可能被视为不正当竞争的经济行为通常也会被诸多承受巨大竞争压力的中小型平台采用,而不是仅仅被大平台采用。可见,与传统经济领域相比,在互联网和数字经济领域合理推定原则比本身违法原则更加重要。其实,无论是掠夺性定价、投资并购,还是合谋等行为协同,任何情形都不能完全抛弃传统工具和单边分析逻辑。这既是因为并购行为能在单边和多边情境下提出一些相通的问题,也是因为许多概念和工具能在两种情境下直接使用或经过微调后使用。
六、总结与展望
本研究从互联网服务的产品和商业模式角度分析互联网竞争约束被低估的缘由,对互联网情境下的平台市场界定和市场力量测度、价格—成本关系和经典竞争行为进行重新解读,为更加准确地开展互联网竞争执法奠定基础。首先,从身份多重性和市场多边性等特性可以发现,互联网领域垄断行为面临的竞争约束远比大家认为的要强很多。其次,传统反垄断智慧和工具在数字经济时代并非毫无价值。尽管互联网变革使传统反垄断工具的适用性面临挑战,但在互联网平台市场界定、市场力量测度方面仍然可以辩证地吸收部分传统智慧,至少可在适当调整后将之应用于互联网平台双边市场。为推动对市场边界的认
定,可进一步细化互联网平台交易类型,对零货币价格产品反垄断可尝试适当采用产品性能测试、赢利模式测试等手段。尽管传统工业经济领域价格与成本间相对明确的关系在互联网和数字经济领域变得不再那么清晰,但经过综合调整后仍然具有一定的参考价值。最后,诸多经典竞争行为在互联网和数字经济领域仍然具有合理性。从多边市场的商业模式看,掠夺性定价、投资并购、行为协同等经典竞争行为具有很强的经济合理性,这可为互联网领域反垄断执法提供决策依据和过程参考。本研究有助于对反垄断相关问题进行及时准确合理的解读和审视,防止误判误诊,推动互联网健康有序发展。
注释: ①质量下降的假定垄断者测试可以作为互联网领域零货币价格策略下进行相关市场界定的有效方法。我国最高人
78 360 QQ民法院指导案例 号(奇虎 诉腾讯 垄断案)对此方法持肯定态度,认为互联网即时通信服务的零货币价格特征使用户具有较高的价格敏感度,若采用价格上涨的假定垄断者测试将导致相关市场界定过宽,应采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析。②《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第七条规定,界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中,根据实际情况,可能使用不同的方法。界定相关市场时,可基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析,必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时,可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场。③在谷歌公司并购双击公司案中,欧盟委员会考察的在线广告中介市场(Market for the Intermediation in Online Ad⁃ vertising Ad Net⁃
)涉及三个子市场,分别是广告网络( work)、广告交易、为对在线广告运行感兴趣的人提供在线广告空间聚合服务的媒体机构。广告网络、广告交易均构成在线平台,因为这两个子市场与互联网搜索服务、拍卖平台等新业态类似,都依赖程序匹配来降低搜索成本。假定许多在线平台主要或完全依靠广告收入,这些广告平台在诱导研发与竞争方面就发挥重要作用。此外,有些运营商还会向广告商提供一般性的媒体服务,覆盖包括互联网在内的各种媒体服务。不同于广告网络和广告交易,这类服务不被视为在线平台。
④广告网络指为刊登广告的网页出版商(网站)和在网站上
运行广告的广告商服务的双边市场。在一个在线环境中,通过将至少两群用户如网页出版商、广告商等撮合在
一起,使之能够从网络效应中获益。主要的大型广告网络有谷歌广告(Google AdSense)、雅虎广告(Yahoo Adver⁃ tising)、微软广告(Microsoft Advertising)、美国在线广告(AOL Advertising Zanox
)、扎 诺克 斯( )、广告连接(Adlink)、交易倍增者公司(TradeDoubler)及百度广告联盟、字节跳动广告媒介、腾讯智赢销、阿里妈妈和淘宝直通车等。广告网络运营商不再是纯粹的中介角色,它们参与聚合在线广告空间并将之转售给广告代理商。广告网络运营商还提供其他服务,如为发布广告空间的网站组织费用支付、为广告商提供监督广告有效性的在线工具,甚至向在线广告空间出版商和广告商提供托管广告服务工具(Hosted Ad Serving Tools)。这些工具基本上能使个性化广告通往网站特定广告位上的消费者,追踪消费者行为,进而提高精准性广告的准确性。广告网络运营商通过多种中介服务与托管广告服务工具对不同用户群体推送精准性广告。其实,托管广告服务工具有时也可视为在线平台,因为有些此类工具能让在线广告空间出版商自己即时和直接锁定广告商并通往广告网络。此
Liverail、在线广告公类工具有脸书、视频广告交易平台
AppNexus。
司⑤广告网络的价值不仅取决于网页出版商和广告商既有网络的规模和重要性,而且取决于广告网络对消费者偏好的掌握程度。由于很多广告网络被其他类型平台(如在线搜索引擎、社交网络、电商等)实现了纵向一体化,这种知识部分甚至主要源于临近市场中的商业活动。当然,在线广告媒介服务供应中产生的用户数据也能增加这些企业在其他临近市场上经济活动的价值。鉴于此,规制机构将临近市场活动割裂出来,单独审视广告媒介市场的做法是不恰当的。这可能意味着,既有的竞争政策工具不能完全适用于在线平台,特别是在线广告媒介服务。⑥广告交易(Ad Exchange)指为在线广告空间出版商与购买商之间的直接交易(常基于在线拍卖算法进行)提供便利的在线平台(这些广告交易既能扮演买家也能扮演卖家),如微软广告交易平台(Advertising Exchange)、谷歌双击广告交易平台(DoubleClick Ad Exchange)、广告科技
OpenX。大型广告交易平台通常与其所有者的广告公司网络进行一体化,如谷歌和微软曾各自并购广告交易平
DoubleClick AdEcn。
台 和
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