China Business and Market

Internatio­nal Experience and China's Strategy of Blockchain Technology Regulation CHENG Xue-jun

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doi:10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2021.03.004引用格式:程雪军.区块链技术规制的国际­经验与中国策略[J].中国流通经济,2021(3):31-43.

1、2

程雪军

(1.上海大学法学院,上海市200444;2.中国社会科学院金融研­究所,北京市100028)

区块链(Blockchain)技术作为一种具有去中­心化、高度匿名、不可篡改等特征的数据­库技术,历经可摘 要:编程货币、可编程金融与可编程社­会的发展阶段,不断重塑着社会经济发­展形态,覆盖金融支付、医疗、物流、政务服务以及教育等领­域,但同时也暗含着技术风­险与法律风险。对区块链技术采取规制­的内在逻辑是区块链技­术风险防范的现实诉求,也是区块链技术法律规­制缺失的内在要求,前者包括技术去中心化­与法律趋中心化的矛盾、不可篡改性与算力垄断­风险、相对匿名性与暗网风险,后者包括刑事违法犯罪­风险、民事合同法障碍风险、消费者权益侵害风险。通过对英国、美国、澳大利亚区块链技术规­制经验比较研究,发现不同国家对区块链­技术规制的重点不同,英国对区块链技术规制­重在技术与法律制度的­结合,美国对区块链技术规制­重在严格准入和审查,澳大利亚加强区块链技­术的法律规范并实施“双峰”监管,各国在区块链技术规制­上都注重从本国国情实­际出发健全和完善法律­规范体系,重视消费者权益保护,并选择合适的规制方式。在区块链技术日益兴起­的时代背景下,我国需要认真分析当前­区块链技术的规制政策­以及不足,积极坚持法治化、安全性与创新性的区块­链技术规制原则,采取功能性的规制方式­引导区块链技术发展,并积极借鉴区块链技术­的国际经验,构建与完善中国区块链­技术规制的具体路径:加强刑法修订与国际合­作,严格惩治违法犯罪;弥补民事合同法缺陷,提升智能合约技术;建立私钥法律体系,完善消费者权益保障机­制;加强法律创新与移植,完善区块链的前沿法律­设计。关键词:区块链技术;监管沙盒;法律规制;国际经验;中国策略

中图分类号:F124.3 文献标识码:A 文章编号:1007-8266(2021)03-0031-13

2019 10 24习近平总书记在 年 月 日主持中共中央政治局­第十八次集体学习时强­调,区块链技术的集成应用­在新的技术革新和产业­变革中起着重要作用,要把区块链作为核心技­术自主创新重要突破口,加快推动区块链技术和­产业创新发

展。在全球范围内,区块链技术发展不断演­进,深度应用于数字货币、政务、金融、教育、物流等方面。本文以方兴未艾的区块­链技术作为研究视角,探究目前金融科技背景­下区块链的主要风险与­规制逻辑,充分借鉴区块链技术的­国际规制经

验,探索中国区块链技术规­制路径的策略。

一、区块链技术的理论内涵­与发展演进

Financial Stability Board,金融稳定理事会(

FSB)2016年对金融科技(FinTech)做出了权威定义:“通过技术方式来推动金­融创新,形成对金融市场、机构及金融服务产生重­大影响的业务模式、技术应用以及流程和产­品。” [1]一般认为,金融科技是金融与科技­结合的产物,包括以大数据、人工智能、深度学习及区块链等为­代表的创新性科技。[2]其中,区块链技术作为一种去­中心化、高度匿名、不可篡改的数据库技术,由于高度契合了数字金­融时代的发展要求,日益成为“金融+科技”的重要构成。尽管区块链技术发展时­间较短,但由于发展速度快,已经历了三个发展阶段,渗透于金融科技的各个­方面,同时滋生了相关风险。(一)区块链技术的理论内涵

2008

中本聪于 年发表论文《比特币:一种点对点的电子现金­系统》,引入一种去中心化、去信任化、仅仅依靠密码学原理运­作的电子现金系统——比特币。[3]区块链技术是为比特币­等场景应用的底层技术­而建立的一种分布式数­据库,其数据由全球各个独立­的网络节点分散保存并­予以独立验证。其中,为保证每一个节点的独­立性和系统的安全性,每一个节点都不需要明­确身份,区块链技术对交易有效­性以及交易是否首次出­现这两个实质要素进行­独立验证。

区块链技术是互联网信­息技术深层发展的时代­产物,是基于计算机代码构建­的分布式记账,在区块链上发生的所有­交易都会被如实记录。由于

区块链技术具有去中心­化、信息不可篡改性、相对匿名性以及保密性­等特征,所以当区块链技术运用­到不同场景时,将给交易各方带来如下­影响:一是实现去中介化,有利于降低交易成本;二是提高交易效率,实现交易结算的实时化­以及交易流程的自动化;三是提高安全性,做到去中心化存储。(二)区块链技术的发展演进

2008

自 年区块链技术兴起以来,其发展态势便不可阻挡,并全面深度应用于各大­场景:从可编程货币(数字货币等)到可编程金融,并逐渐覆盖全社会,实现可编程社会,或者称之为数字化社会。“区块链+社会”重塑社会经济发展形态,全面覆盖金融支付、医疗、物流、政务服务以及教育等领­域。基于在不同场景的具体­应用情况,区块链发展可分为三个­阶段:可编程货币、可编程金融与

1),三个阶段存在的技术与­法可编程社会(参见图

律风险各不相同。

1.0第一阶段,可编程货币。区块链技术 时代是以比特币、莱特币为代表的可编程­数字货币, [4]具有支付、流通等货币职能。数字货币是区块链技术­发展第一阶段,只建立了一套密码学的­账本系统,而比特币以及随后出现­的以太币等去中心化的­虚拟货币发行体系在当­今政府垄断货币模式下­是否能够生存以及是否­有存在的必要,仍有待商榷。

2.0第二阶段,可编程金融。区块链技术 时代是以瑞波币、以太坊为代表的智能合­约(Smart Con⁃ tract,SC),这些智能合约可理解为“可编程金融”,是对金融领域的使用场­景和流程进行梳理、优化的应用。以太坊在法律方面最显­著的应用当属智能合约,智能合约的法律性质为­合同,但本质上是

一种能够自动执行合约­条款的计算机交易协议,允许在没有第三方情况­下进行可信交易,即在交易时无须担心对­方信用,便可由代码自动执行合­同义务。基于智能合约的高效、便捷与自动化等方面的­优点,区块链技术在法律与科­技界的应用前景广阔。

3.0第三阶段,可编程社会。区块链技术 时代是区块链技术在社­会领域的应用场景实现,将区块链技术开拓至金­融领域之外,为医疗、物流、政务服务以及教育等各­行各业提供去中心化解­决方案,进入“可编程社会”。在此阶段,区块链技术成为价值互­联网的内核,可对每一个互联网中代­表价值的信息及其字节­予以产权确认、计量和存储,实现资产在区块链上可­被追踪、控制和交

0 1

易。[5]虽然可编程社会没有实­现从 到 的重大突破,但在众多场景中应用更­广,对法律规制与监管要求­更高。

二、区块链技术规制的内在­逻辑

区块链技术作为一种可­能引发科技革命的新技­术,具有去中心化、匿名性、开放性与信息不可篡改­等诸多特征。有些学者认为区块链技­术作为创新性技术,其面临的主要风险有技­术风险、金融风险与法律风险等 [6] ;有些学者认为区块链技­术在应用过程中可能面­临的风险包括技术风险、业务风险、监管风险与系统性风险。[7]本文认为区块链技术作­为新一代信息技术,其主要风险体现在两方­面:技术风险与法律风险。对区块链技术进行有效­规制,是区块链技术风险防范­的现实诉求,也是区块链技术法律规­制缺失的内在要求。(一)区块链技术风险防范的­现实诉求1.技术去中心化与法律趋­中心化的矛盾区块链技­术发展模式采用的是一­种点对点的方式,交易或者数据的存储与­验证都是公开化与透明­化的,可以直接连接交易双方。在这种技术模式下,区块链技术不存在中心,是去中心化的,每一个节点都需要匿名­验证并投票,避免了人为因素所带来­的效率下降,更避免了传统中心瘫痪­后整个系统的混乱与风­险,使整个系统运转更平稳、更有效率。

然而,一般技术规制与法律监­管是趋中心化的。趋中心化有利于整合优­化有限的规制资源,提升规制效率。去中心化缺少强有力的­规制主体,倘若缺少第三方规制机­构,仅仅依靠算法、激励机制来解决多方信­任问题,存在较大风险。尤其是在区块链技术处­于探索发展期,成熟度不足,去中心化存在较多的技­术漏洞。如甲将一辆汽车存储在­区块链上作为智能财产,但不小心将私钥丢失,这就意味着该车不再属­于甲,甚至意味着该车由此不­具任何价值。这种认定方式未免过于­机械与量化,也违背合理性认知。在区块链技术的风险防­范上,如何有效解决去中心化­技术发展与趋中心化规­制的矛盾是一个关键问­题。2.不可篡改性与算力垄断­风险根据区块链技术原­理,一旦信息经过验证并添­至区块链上,便会被永久存储。除非能同时控

51%以上的节点,否则对单个节制区块链­系统中点的修改是无效­的,因此区块链技术的数据­稳定性与可靠性高,信息在技术上具有不可­篡改性。尽管区块链技术在设计­愿景上具有完整性,只要不能绝对控制区块­链系统的节点就无法篡­改信息,但算法并非如我们所愿,因为算法不是完全价值­中立的技术活动,而是蕴含着某种价值判­断,并与特定的立场有关。另外,诸多算法设计往往出于­人为的编程,无形中暗含了某些歧视­与不公,甚至隐藏了利益集团的­操纵。[8]

目前以比特大陆(Bitmain)为首的区块链公司已逐­渐控制区块链系统的算­力与节点,据相关数

53%的算力,已据统计,比特大陆几乎控制着全­网

51%攻击的潜在风险。由此可见,区块链然构成技术在设­计上并非尽善尽美,而是存在着致命的技术­缺陷,也有悖于法律规制与理­性认知。唯有完善法律与科技的­统一治理,法律人员向技术人员解­释法律规制的要求,技术人员才可设计出更­符合法律要求的算法。[9]

3.相对匿名性与暗网风险­尽管区块链上的每一笔­信息数据都是公开、透明的,但外界却无法获知信息­数据传输的双方身份信­息,这种匿名性在一定程度­上保护了用户的隐私,可以广泛应用于金融交­易、身份认定与智能合约等­业务。然而,区块链技术具有高度的­匿名性,倘若操作时发生意外(如密码丢失等),不仅消费者权益得不到­保护,而且也可能为骇人听闻

的“暗网”(Deep Web)提供藏身之所。例如,基于区块链技术而广泛­应用的数字货币,具有与主要法定货币的­可兑换性以及价差性,这种匿名方式可能成为­洗钱、走私、逃汇、诈骗、贪污与腐败等犯罪的“隐身衣”,为这些犯罪行为提供暗­黑的温床。

此外,区块链技术的匿名性又­是相对的。为提高交易的效率,区块链技术可以容纳多­个输入与输出,而并行的输入可以暗示­这些数字货币属于同一­个所有者。一旦某一笔交易被确认­为某位所有者输入,便可以查出关联交易,也可以实现一定程度上­的追溯。诚然,在打击洗钱、走私等案件中,这可以作为一种手段进­行使用,但这种追溯性受限条件­过多。同时,正如《中华人民共和国刑事诉­讼法》及相关司法解释对技术­侦查的主体、范围与使用条件等进行­诸多限制一样,使用该技术追溯也应该­有相应的制度来规制,以兼顾安全性与消费者­权利保障。(二)区块链技术法律规制缺­失的内在要求1.刑事违法犯罪风险区块­链技术本身具有的各类­属性,为特定种类犯罪活动提­供了温床。区块链技术的高度匿名­性以及区块链背景下数­字货币与法定货币的可­兑换性,往往导致犯罪分子将数­字货币与各国法定货币­进行低成本兑换从而实­现逃汇、骗汇等外汇型犯罪,导致外汇与资本管制效­果明显弱化。另外,区块链技术的去中心化­甚至可能引发现行外汇­监督与外汇管理秩序的­刑事法律不适用风险,亟须金融监管与金融刑­法实践的重视。[10]

由于区块链技术高度的­匿名化,无法获知交易双方的信­息,而且区块链下的数字货­币具有可兑换性,使洗钱、走私等犯罪有了可乘之­机。在暗网中,洗钱、走私与贪污腐败等需求­旺盛,区块链技术有可能为相­关违法犯罪行为提供便­利,犯罪分子不用在任何政­府或者金融监管机构注­册登记,便可通过非法技术手段­将获得的财物加密储存­在数字钱包中,并快速、便捷地兑换成法定货币。

区块链技术运作以点对­点的方式进行,没有任何中介机构参与,使洗钱、走私、行贿与受贿等交付财物­行为难寻踪迹。数字货币的交付不需要­面对面,可直接采用点对点、匿名不可追溯的方式进­行,这大大增加了受害者追­回财物的难度。此外,在各地检方通报的金融­犯罪案件中,以区块链技术名义实施­非法集资与首次代币发­行(Initial

Coin Offerings,ICO)的刑事违法犯罪行为频­繁发生。这些在区块链技术背景­下暴露出的刑事违法犯­罪问题,在我国立法、执法与司法体系不健全­的环境下,法律风险日益严重。

2.民事合同法障碍风险

1996智能合约最早­由尼克·萨博在 年以自动售货机为原始­雏形提出,他认为智能合约适用于­自动贩售机那种简单的“数字形式”的要约与承诺过程。[ 11 ]区块链技术在民事合同­法中的主要应用场景包­括智能合约,因为智能合约本质上是­一种能够自动执行合约­条款的计算机交易协议,允许在没有第三方情况­下进行可信交易,由代码自动执行合同义­务,使合约的执行更高效。然而在区块链技术发展­过程中,智能合约也面临着民事­合同法的诸多障碍。

首先,在民事合同中,双方的权利与义务、责任分配等较为复杂的­法律关系难以全面转化­为技术标准或者计算机­代码。同时,在自动履约过程中一旦­出现纠纷,由于掺杂了技术的复杂­性,司法机关在进行定争止­纷时适用什么条款、确定哪类管辖法院、如何衔接智能合约等问­题仍有待探讨。

其次,智能合约的适用范围存­在着较大的限制。智能合约无法全部适用­于复杂的商业模式与庞­大的法律体系,商业模式的复杂性暂且­不论,单就与法律体系的对应­而言,智能合约的有限适用性­并不智能。如在不可逆的区块链技­术设计下,行使合约解除权便成为­目前的“盲区”。在合约履行过程中,智能合约进展瞬息万变,倘若不可抗力、预期违约等事由发生,合约当事人便享有解除­合同的权利。如果严格遵照程序规则­执行,智能合约显得过于简单­与僵化,并不利于通过合约解除­权有效实现当事人的私­力救济。

综上,智能合约在区块链技术­与法律的结合上存在明­显不足,若一味采用智能合约,技术风险不言而喻,智能合约在制定和履行­中产生的法律风险比比­皆是。

3.消费者权益侵害风险在­传统社会经济中,与经营者的技术、实力、地位等相比,消费者处于弱势地位。即使在自身权益被侵害­时,消费者往往基于理性的­成本—收益考虑而成为权利上­的“睡眠者”。在区块链技术背景下的­社会经济中,相较于经营者,消费者更处

于劣势,更容易遭到投资者利益­失衡风险、隐私权保障风险以及财­产受损风险。

首先,中小投资者利益失衡风­险。区块链技术的应用场景­众多,其中以数字货币最具代­表性。以比特币为例,作为区块链技术中执行­支付、存储等功能的虚拟数字­货币,在实际运作的过程中,比特币的投资者主要以­赚取买卖差价获得短期­收益。但在不规范的技术与法­律机制下,比特币往往会对现行金­融秩序产生冲击,并损害中小投资者利益。一方面,比特币具有激励机制的­特殊属性,在比特币供应总量固定­前提下(总量不超

2 100

过 万个),区块链系统向“矿工”(比特币挖矿当事人)奖励比特币作为工作量­的“证明”,即每当有“矿工”挖出一个区块,就会发行新的比特币,从而为这样的“算力投资”设定了“激励机制”。每个区块第一笔交易自­行产生,该笔交易的交易费、数量以及产生方式等都­根据算法预先确定。同时,比特币等虚拟数字货币­的市场容量较小、流动性

24较低,缺乏交易市场的集中规­制,交易市场通常小时开放,这给持有庞大数量比特­币的人以操纵市场、恶意炒卖提供了可能,加剧了比特币市场价格­的波动,不利于中小投资者利益­的保护。另一方面,法律政策对比特币法律­属性判断的结构性瑕疵,容易给投机行为留出一­片“真空地带”。中国人民银行等部门印­发的《关于防范比特币风险的­通知》从法律上否定了比特币­的货币地位,将其法律属性局限于普­通商品或特定虚拟商品,法律上的不承认使投资­者无法可依。

其次,隐私权保障存在风险。区块链技术的高度匿名­性在一定程度上确实有­利于隐私的保护。然而,出于分布式账本技术验­证的需要,某些交易信息(如身份信息、资产信息等)不可避免地在网络上披­露,存在侵犯交易者隐私的­风险。[ 12 ]此外,区块链技术的专业要求­高,市场经营主体的创新往­往快于市场监管机构的­保护,容易出现某些市场经营­主体(机构与个人)通过区块链技术对消费­者窃取个人信息,但市场监管机构的区块­链专业技术较弱,对于个人信息保护较差,消费者在个人信息等隐­私权保障方面处于不利­的被动状态。

最后,财产权益存在不可逆的­受损风险。在法律制度的建构层面,以区块链技术为基础的­诸多场景应用产品(如数字货币)未被法律正名,法律属性模糊,交易公示制度没有建立­起来,技术操作规范尚未形成,使财产与个人关键信息­处于较高的损失风险之­中。此外,以区块链技术为基础的­各种高频交易策略具有­高度关联性,增大了市场波动性和不­同资产之间的传染效应,容易造成金融支付和证­券结算系统的混乱。倘若法律规范对不同资­产效力等要件的界定不­明,当事人在财产恢复上的­维权将非常困难。

三、区块链技术规制的国际­经验

区块链技术在全球范围­内发展得如火如荼,同时也带来诸多风险与­问题。域外各国与地区纷纷采­取了不同的规制措施,对区块链技术风险加以­规制。

(一)英国对区块链技术规制­重在技术与法律制度的­结合

1.通过政策引导强调技术­与法律规制相较于美国­重在对区块链技术进行­严格的准入与审核,英国在对区块链技术规­制时更强调法律规制和­技术规范的重要作用,对区块链技术保持开放­态度。

2016 1

年 月,英国政府科学办公室发­布白皮书《分布式账本技术:超越区块链》,第一次从国家高度对区­块链技术的发展前景与­应用加以全面分析。[13]该白皮书明确指出政府­应“双管齐下”,综合考虑单一技术规范­与法律规则的优势和弊­端,强调技术与法律制度的­结合。2016 4

年 月,英国内阁办公室部长马­特·汉考克(Matt Hancock)认为,区块链技术为政府提供­了一个公开可验证的方­式监督管理资金,可以利用区块链的透明­性、去中心化、不可篡改性等对资金运­用进行更好的监控,以

2016 6更高的效率帮助组织­与个人。[ 14 ]年 月,英国对区块链技术开展­试点,对公共资金(如福利资金、补助金等)的分配与使用进行溯源­追踪,积极探索利用区块链技­术提高纳税人的税款分­配效率。2.创新监管体制,实施“监管沙盒”英国金融行为监管局(Financial Conduct Au⁃ thority ,FCA)致力于去除对“革命性”金融创新不利的监管壁­垒,建设性地同金融科技企­业合作,提出“监管沙盒”(Regulatory Sandbox)的模式。

[ 15 ]监管沙盒可为金融创新­产品提供监管试验区,将金

融创新产品置于特殊监­控环境中,通过简化市场准入标准­与程序的方式,允许金融创新产品快速­落地运营。[16]

通过创新监管沙盒机制,英国能够为区块链创新­提供一个缩影版的真实­市场和宽松版的监管

2)。在保护金融消费者合法­权益与环境(参见图防范金融风险的­前提下,监管当局允许区块链技

FCA术的初创企业提­交监管沙盒申请,倘若经过的审批,则可以对创新性产品、服务、模式与交付

1~6机制等进行测试拓展,一般测试时间为 个月。倘若区块链技术初创企­业通过了沙盒测试,监管当局则采纳企业提­交的报告,此时企业便具有选择权,可以决定是否将区块链­技术相关的产品与服务­投入市场;如果区块链技术初创企­业没有通过沙盒测试,则需要重回监管沙盒流­程起点,待其符合金融消费者合­法权益保护与金融风险­防范的

FCA

前提下,重新向 提出监管沙盒申请。

(二)美国对区块链技术规制­重在严格准入和审查

1.采用功能性与规则导向­性规制,规范区块链发展

美国对区块链技术的规­制相对严格,整体采用功能性规制与­规则导向性规制方式。对不同类型的区块链技­术业务,按照其业务的功能、性质及其潜在影响,确定不同规制主体及监­管规则,这便是美国的功能性规­制,以利于防范区块链机构­的技术套利。

关于规则导向性规制,美国联邦与各州积极出­台法律法规以规范区块­链技术发展。在联邦规制层面,陆续出台法律政策加强­区块链技术规制。美国财政部下属金融犯­罪执法网络部门(Fi⁃ nancial Crimes Enforcemen­t Network,FinCEN)2013

3

年 月发布《关于个人申请管理、交换和使用虚拟货币的­规定》(以下简称《规定》),解释了《银行保密法》(BSA)中关于个人创建、获取、分配、交换、接收以及发送虚拟货币

的适用范围,并要求

区块链技术公司在开

展业务时务必遵守

《银行保密法》以及其

他反洗钱法律规范。

在该《规定》中,将以虚拟货币兑换真实­货币、资金或其他种类虚拟货­币的人称为“交易者”,对将虚拟货币投入流通­以及可以决定虚拟货币­退出流通的人称为“管理

FinCEN者”,交易者和管理者都必须­在 监管下运行,尤其提出对“去中心化的虚拟货币”进行适当管理。可见,在区块链技术发展初期,美国政府对区块链持谨­慎态度。关于数字货币的法律定­性,

Commodity Futures美国商­品期货交易委员会(

Trading Commission,CFTC)2015 9

年 月正式将比特币及其他­数字货币定义为商品,并对这些数字货币的相­关教育活动进行监管与­规制。2017 1

年 月,美国发布《金融科技白皮书》,对包括区块链技术在内­的金融科技监管由限制­型向主动型转变。同月,美联储发布《美国支付体系改善进度­报告》,认可分布式记账的广泛­应用前景,认为分布式记账可能取­代传统支付体系中清算­支付服务商的角色。总之,美国对区块链技术的态­度已逐渐放开,是在探索中的适度放宽。另外,美国证券交易管

Securities and Exchange Commission,理委员会(

SEC)2017 7

年 月发布调查报告,提出数字代币(包ICO)的发行和销售都必须遵­守美国联邦证券法括

律的要求。

在州级规制层面,美国各州从各自区块链­技术发展与规制实践出­发出台法律法规。2014年6

AB129月,加利福尼亚州签署 法律,保障了区块链技术背景­下的比特币及其他数字­货币交易的合法化,该法案保障包括数字货­币的替代货币在购买

2014年7商品、服务及传播中的使用。纽约州在月公布了对比­特币与其他数字货币规­制的提案,指出倘若在本州开展经­营活动,从事数字货币的买卖、存储或兑换必须申请许­可证,从六个方面(消费者资产保护、消费者投诉、对消费者公开、反洗钱、网络安全、账簿与记录)进行重点规制;特拉

2017 7

华州于 年 月正式签署有关区块链­技术法案,对《特拉华州普通公司法》做出了修改,允许实

体公司通过区块链技术­进行股票交易和记录,并拥有相关权利。[17]

2.启动BitLicen­se

框架,严格区块链准入审核随­着区块链技术的日益发­展与应用,美国联邦与各州纷纷对­区块链行业的法律规范­制度进行

2015 6 BitLicense­探讨,其中纽约州 年 月启动的 框架最具有借鉴意义。

首先,BitLicense

框架的核心是对从事虚­拟货币行为的法律主体­实行许可制,它们必须持有纽约州金­融服务部(New York State Department of Fi⁃ nancial Services,NYSDFS BitLi⁃

)授权的许可证cens­e,它是NYSDFS

为法律主体设计的用于­虚拟货币活动的营业执­照。在此背景下,纽约州的区

NYSDFS块链企业­必须依法经营,受到 的严格监管,纳入反洗钱、资本化、消费者保护和网络安全­等核查中。该规制框架实施后,一方面,大量数字货币公司因不­合法而不得不停止在纽­约州的业

Circle、Ripple、Coin⁃务;另一方面,更为规范化的base

等公司纷纷设立并取得­许可证,纽约州的数字货币行业­迈入合法化轨道。

其次,在区块链技术法制化过­程中,BitLicense­框架值得借鉴的还有很­多。如在申请条件上,申请人除应提供能够访­问客户资金的员工个人­身份信息,还需要提供一定资料用­以说明服务商收集个人­资料的时间、地址等具体信息;在许可制时效方面,

2

规定 年的有效期;在交易记录留存时间方­面,规定

7

年的留存期限,便于纠纷发生时证据的­调取。此外,BitLicense

框架还规定两类不用申­请许可证的例外情况:一类是参与虚拟货币交­易并受纽约州银行法监­管的个人;另一类是仅仅出于销售、购买商品(服务)或投资目的而参与虚拟­货币交易的使用者。

(三)澳大利亚加强区块链技­术的法律规范并实施“双峰”监管1.立法先行,颁布区块链技术法律规­范文件2016 12

年 月,澳大利亚证券和投资委­员会(Australian Securities and Investment Commission

, ASIC)颁布《257号监管指南》(Testing FinTech Prod⁃ ucts and Services without Holding an AFS or Credit Li⁃ cense)(以下简称《指南》),

[18]旨在为金融科技公司(包括区块链技术公司等)在获得澳大利亚金融服­务或信贷牌照前提供测­试产品或业务的监管指­引。[19]《指南》规定了公司可以在不持­有金融牌照的条件下进­行金融产品与服务测试­的三种情况:一是在《2001年公司法》和《2009

年国家消费者信贷保护­法》中存在法定豁免或灵活­性规定的情况下,公司并不需要

ASIC

金融牌照;二是根据 对金融科技公司的许可­证豁免,具体包括“ASIC

公司概念验证许可豁免”以及“ASIC

信贷概念验证许可豁免”, [20]在此情况下,金

ASIC

融科技公司能够被 豁免测试某些指定的产­品

ASIC

与服务;三是被 许可单独豁免的其他服­务。这些豁免措施共同构成­了澳大利亚“监管沙盒”框架, [21]促进法律规制与科技创­新的平衡发展。

随着数字货币与首次代­币发行的快速发展,相关风险日益凸显。对此,澳大利亚允许比特币的­存在并提倡其他数字货­币与比特币竞争,但澳大利亚监管当局将­比特币风险置于首位,并加强税收、消费者保护以及反洗钱­等方面的监管。另外,ASIC 2017 9 225

年 月颁布首次代币发行信­息表号指导文件(Initial coin offerings INFO 225),从ICO的定义、法律地位、不同类型金融产品的发­行条件以及误导与欺诈­行为的法律适用等方面­向企业提

ICO的定义。225供指导。其一,关于 号指导文件指出,ICO

是一种新型筹集资金形­式,由企业或者个人通过互­联网从各类投资者中募­集资金。其

ICO的法律定位。225

二,关于 号指导文件指出, ICO ICO ICO

的法律地位取决于 的情况,如 的结构及其运作方式取­决于所发行代币的附加­权利,不

ICO

同 项目下行业与业务的差­异适应于不同的法律规­范。其三,关于不同类型金融产品­的发行条件。根据澳大利亚公司法,如果代币发行方通过

Managed Investment Scheme,MIS)管理投资计划(发行,那么将承担信息披露、注册和许可证义务;如果代币发行目的在于­为公司提供资金,那么代币便可以作为公­司股票发行;如果代币由金融产品、基础市场、资产价格等因素予以定­价,该资产价格在某时间或­某事件发生前朝着特定­方向演变,而该时间或事件的发生­导致代币的部分权利或­义务被要求“支付”,那么代币便可以作为衍­生工具发行。其四,澳大利亚法律禁止区块­链技术层面的招股说明­书出现误导或者欺骗性­陈述行为。[22]

2.注重消费者权益保护与­风险防范,实施“双峰”监管

2008

在 年金融危机爆发后,主要发达国家都充分意­识到传统金融监管的两­大弊端。其一,过

于注重微观审慎监管而­忽视宏观审慎监管,容易滋生系统性风险;其二,对消费者权益保护不足。

对此,英国采用“双峰”监管体制,设立专门的金融行为监­管局以加强宏观审慎与­行为监管,不断加强金融消费者权­益保护,以实现英格兰银行

(Bank of England Financial

)与金融行为监管局(

Conduct Authority,FCA)的双峰监管;

[ 23 ]澳大利亚采取双峰监管­之三元模式:澳大利亚储备银行

(Reserve Bank of Australia,RBA)负责宏观审慎监

Australian Prudential­管,澳大利亚审慎监管局(

Regulation Authority,APRA)负责微观审慎监管,澳大利亚证券和投资委­员会负责行为监管;美国在“次贷”危机后,采取在“伞形”监管基础上叠加“双峰”监管模式,其中美联储基于“超级监管者”地位充当美国监管框架­的“伞骨”,由金融稳定监督委员会

(Financial Stability Oversight Council,FSOC)负责审慎监管,“次贷”危机后独立的消费者金­融保护局

(Consumer Financial Protection Bureau,CFPB)负责分散于各部门的金­融消费者权益保护的行­为监管职

+能, [24]从而构筑“伞形 双峰”监管模式, [25]以抵御区

1)。块链技术等背景下的金­融风险(参见表(四)国际视野下区块链技术­规制的经验启示1.健全和完善法律规范体­系英国、美国以及澳大利亚都坚­持立法先行,有一套较为完善的法律­法规体系,通过对原有法律规范修­订,逐步形成较为成熟的区­块链技术法律规范体系。其中,英国对区块链规制重在­技术与法律制度的结合,通过政策引导强调技术­与法律规制;美国在原有金融法律体­系下,采用规则导向性规制,规范区块链技术发展;澳大利亚坚持立法先行,颁布较多的区块链技术­法律规范文件,促进区块链技术的法制­化发展。目前我国区块链技术处­于快速发展期,虽然陆续出台了相关规­章制度,

ICO

如《关于防范境外 与“虚拟货币”交易风险的提示》等,但缺少规制的具体细则,区块链技术的市场准入­形同虚设。对此可参照域外英美澳­等发达国家的规制经验,丰富我国区块链法律规­范体系。2.重视消费者权益保护无­论是英国还是澳大利亚,都采用“双峰监管”,注重消费者权益保护与­风险防范。这种规制

1995模式来源于迈­克尔·泰勒在 年提出的双峰监管理论,他认为监管应当具有“双峰”目标:一是审慎监管,包括宏观审慎监管与微­观审慎监管,前者旨在维护金融体系­的稳定与防范系统性金­融风险,后者旨在维护金融机构­的稳健经营; [ 26 ]二是行为监管,旨在纠正金融机构的机­会主义,防范金融欺诈与不公平­交易,保护金融消费者权益。[ 27 ]此外,2016 FCA

年英国 创新金融监管机制,提出“监管沙盒”模式,在消费者权益得以保障­的前提下,通过为区块链技术创新­提供“缩影版”的真实市场与“宽松版”的监管环境,让监管当局在风险可控

BitLicense­范围内鼓励区块链技术­创新。美国启动框架,对从事数字货币经营的­法律主体实行严格

NYSDFS的准入许­可制,唯持有 授权的许可证BitL­icense

的区块链技术企业才可­依法经营。该框NYSDFS

架不仅受 的严格监管,而且纳入反洗钱、资本化、消费者保护和网络安全­等核查。其中,消费者权益保护是区块­链技术规制的重心。3.选择合适的规制方式从­国际区块链技术规制经­验看,目前各国积极顺应区块­链技术的发展趋势,根据本国区块链技术发­展实践,选择合适的规制方式。(1)在区块链技术发展初期,由于区块链技术具有不­可预知性,大多数国家的监管重心­在区块链技术风险防

范及特定交易行为的限­制,秉持谨慎监管的态度。(2)在区块链技术发展中期,各国的举措逐渐转换为­积极引导,规制态度日益从谨慎转­化为有条件的全面接受。一方面,各国对规制制度进行可­行性研究,使本国区块链技术规制­水平不断提高,力争规制制度与区块链­技术同步发展;另一方面,大多数国家采取分类化­引导方式,针对不同条件的区块链­技术公司采取不同的措­施,确保规制方式行之有效。具体而言,各国都结合本国区块链­技术的发展实践与规制­基础,分别确定合适的规制方­式。其中,美国对区块链技术采用­较为严格的功能性规制­与规则导向性规制。美国联邦与州级层面通­过颁布一系列区块链技­术法律规范以约束区块­链技术的行为与实践,重点强调合规性,但对创新性与灵活性有­所忽视。英国采用集中适度规制,通过政策引导强调技术­与法律规则,创新“监管沙盒”机制,鼓励技术创新与突破。澳大利亚重在“双峰”监管,注重消费者权益保护与­风险防范,鼓励区块链技术创新。这三个国家都是英美法­系下的发达国家,美国区块链技术市场庞­大且具有内在的创新力,英国与澳大利亚的区块­链技术市场较小,各国采取了不同的规制­方式促进区块链技术的­创新。

四、构建与完善中国区块链­技术规制路径的策略

面对日渐复杂的区块链­技术深化与应用前景,如何对其进行有效规制,使其发展有条不紊,是当今区块链技术发展­与规制的重要议题。本文针对区块链技术存­在的问题以及他国经验,从以下几个方面寻找中­国策略。(一)当前中国区块链技术的­规制对策与不足201­3

年底,中国人民银行、工业和信息化部、原中国银行业监督管理­委员会、中国证券监督管理委员­会、原中国保险监督管理委­员会联合发布《关于防范比特币风险的­通知》,明确指出几点:一是需要正确认识比特­币的属性,其法律性质为特定的虚­拟商品,不能而且不应作为货币­流通使用;二是各金融机构和支付­机构不得开展比特币相­关业务;三是加强对比特币互联­网站的管理,比特币互联网站实行实­名制,应根据《中华人民共和国电信条­例》和《互联网信息服务管理办­法》的规定,依法在电信管理机构备­案;四是防范比特币可能产­生的洗钱风险;五是加强对比特币教育­与风险提示。2017 9 4

年 月 日,中国人民银行等七部委­联合发布《关于防范代币发行融资­风险的公告》,对代币的法律性质予以­明确,且不允许其作为货币在­市场上流通使用,但该公告仅为一道禁令,对区块链技术具体风险­的表现形式以及防范措­施并未明确。

2018

年初,中国互联网金融协会发­布《关于防ICO

范境外 与“虚拟货币”交易风险的提示》《关于

ICO

防范变相 活动的风险提示》,对部分行为进行风险提­示,如投资者转向境外开展­相关活动风险,网络访问渠道、支付渠道风险,系统安全、市场操纵和洗钱等风险,境外交易平台被所在国­政府强制取缔或限制访­问风险等,但并未做禁止性规定。

可见,我国对区块链技术发展­一直坚持审慎态度,重点防范区块链行业可­能引发的洗钱、操纵市场等违法犯罪行­为。然而,这种针对个别突出问题­的修修补补,对整个区块链行业风险­的防范只能起到初步规­制作用,我国并没有从宏观制度­层面构建一个单独、完整的规制体系去保护、救济此类区块链经营行­为,甚至对从事区块链经营­的法律主体资格也没有­明确规定,导致利用区块链技术进­行经营活动的风险仍然­较大。(二)构建中国区块链技术规­制的原则与方式1.坚持法治化、安全性与创新性规制原­则首先,坚持法治化原则,严格设置区块链行业的­市场准入门槛。区块链技术作为一种创­新技术,不能完全坚持传统民法­中“法无禁止即可为”原则,而是需要立法先行,严格设置完善的市场准­入标准。

BitLicense

通过借鉴美国的 制度,我国可以对引入区块链­技术的企业进行多方面­的资质审查,既要审查区块链技术企­业的技术资质,也要检测其技术层面的­检测与维护能力、漏洞填补能力、危机应对能力等,降低可能发生的风险。而且,资质的审查与考核应该­动态化,保证及时纠偏。此外,法治化原则不应仅局限­于企业的资质审查,对访问人员也应以适当­制度进行规制,如采取访问人员事前登­记模式,访问人员可以接触被加­密处理却载有海量信息­的区块,但是必须在事前进行登­记,事前登记的内容不仅包­括访问者的个人身份信­息,而且应包括访问节点、访问时间等,降低风险发生的人为因­素。当然,与企业资质的审查不同,访问人员只要严格遵

守事前登记制,便可兼顾区块链安全性­与匿名性。

其次,坚持安全性原则,重点构建与完善区块链­安全监管体系。现有区块链技术属性可­能带来技术与法律层面­的风险,需要构建一套系统安全­的规制体系,提升区块链系统的整体­安全性能。一是物理安全,根据区块链业务具体规­制要求的不同,采用不同方法对运行于­区块链技术系统上的物­理网络与主机加以保护;二是数据安全,区块链技术节点与节点­之间的数据交换,原则上不应该明文传输,数据提供方应秉承区块­链技术的匿名性,采用严格的访问权限控­制措施,重点评估数据的敏感程­度以及安全级别,决定是否将数据发送到­区块链上以及对数据进­行脱敏处理;三是应用系统安全,从区块链技术的身份认­证、权限体系、交易规则以及反欺诈策­略等方面着手,实现对参与区块链运行­的有关人员、交易节点与数据的事前­防控、事中监测以及事后审计;四是密钥安全,对区块链技术节点间的­通行数据进行加密,且密钥不存储在同一区­块链技术节点,而应通过加密机方式将­私钥妥善保管,以确保密钥的安全性;五是风险机制,在区块链技术系统的网­络层、应用系统及交易频度层­面,制定周密的检测措施,对所有可疑操作进行警­告、记录及其核查。

最后,坚持创新性规制原则,促进区块链技术的稳健­发展。目前我国对是否应推广­区块链技术的实践与应­用仍然保持谨慎态度,可以借鉴英国的“监管沙盒”模式,维持区块链技术创新发­展与风险防范的动态平­衡, [ 28 ]即对特定区块链行业,即使其从事的业务与目­前法律法规有所冲突,也只需事先报备,从而让区块链行业在监­管框架内自主创新。这一举措使准入公司能­够测试自己的金融产品­与模式,并根据测试过程中所体­现出的缺陷来调整方案。[29]我国适当引入“监管沙盒”,有效搭建区块链技术领­域的“风险隔离盒”,将创新的风险局限于“沙盒”中,防范跨行业、跨部门间的风险传导。从技术风险、财务风险、业务风险等多方面强调­区块链技术的必要性,将技术标准、财务标准、业务风险控制标准作为­区块链技术的发展重点。[30] 2.采取功能性的规制方式,引导区块链技术发展由­于区块链技术具有不可­预知性,我国对其持有非常谨慎­的规制态度,并将规制重点放在区块­链技术风险防范及特定­交易行为上。整体而言,国内区块链技术的应用­比较狭窄,主要局限于

数字货币等金融行业,但实质上这种去中心化、高度匿名性等特征决定­了区块链技术不仅可以­在金融、交易方面发挥作用,而且还可以在风控、征信等方面发挥重要作­用,甚至可能会拓展到医疗、文娱、版权、共享经济、社会管理等领域,对未来可能兴起的每个­区块链行业都应建立相­对应的制度,即在承认区块链行业法­律地位的基础上,对同种类型的公司实施­功能性规制,而非目前的机构性规制,这有利于防范传统机构­性规制背景下的规制套­利。如在公证领域,需要明确数字化权属凭­证的法律效力,对其与书面权属凭证的­效力优先进行划分。

此外,需要坚持协调性规制方­式,提升区块链技术规制的­有效性。针对区块链技术内生的­算力攻击等问题,我国需要采用算法和现­实约束相结合的方式,如用资产抵押、法律和监管手段协调管­控。2017 1

年 月,中国人民银行联合地方­金融监管部门组成检查­小组,对区块链数字货币平台­突击检查,重点检查平台的经营许­可是否健全,是否存在投机、欺诈、操纵市场等行为。尽管此次突击检查收到­了一定成效,但随着区块链技术多元­化、跨行业、跨地区、跨领域的发展,此类突击性检查而非常­规性协调监管的效果并­不明显,各规制部门应确定协调­规制,建立定期协调沟通机制,签署监管合作谅解备忘­录,避免各规制部门的重复­规制以及规制空白问题。

(三)构建与完善中国区块链­技术规制的具体路径

1.加强刑法修订与国际合­作,严格惩治违法犯罪

区块链技术的去中心化、信息不可篡改、相对匿名性等特点促进­了社会经济的重大变革,但同时也带来了众多风­险。其中,区块链技术背景下数字­货币可兑换性、便捷性容易引发骗购外­汇等外汇型犯罪;平台的匿名性为洗钱、掩饰隐瞒犯罪所得的犯­罪提供了“隐身衣”;区块链技术作为一种创­新技术,又容易被相关机构利用­公众的无知,通过组织庞氏骗局、金字塔骗局与传销等活­动实施违法犯罪行为,对社会造成重大危害。

我国需要加强刑事法律­条款的修订与国际司法­合作,严惩区块链技术违法犯­罪。首先,我国应加快提升区块链­技术水平以破解区块链­技术的法律、技术与安全漏洞,通过立法形式对区块链­违法犯罪行为予以法律­规制,建议在《中华人民共和国刑法(修

正案)》与《中华人民共和国刑事诉­讼法》中纳入有关区块链技术­犯罪的表现形式,因为清晰的刑事规制有­利于提前防范利用区块­链技术进行犯罪等后续­环节的风险。如在具体犯罪认定上,国内虚拟货币交易平台­明知犯罪嫌疑人在本国­平台与境外网络交易平­台之间进行骗购外汇并­提供技术帮助的,可能构成骗购外汇罪与­帮助信息网络犯罪活动­罪的共同犯罪,需要数罪并罚。其次,应加强国际司法合作。因为区块链技术全球联­网并跨境应用,有可能滋生全球化的技­术与法律风险,必须加强国际司法合作,进一步探索新型区块链­犯罪的国际合作机制。2.弥补民事合同法缺陷,提升智能合约技术(1)加快智能合约法律规范­的制定智能合约的应用­存在着诸多的法律与技­术性风险,我国应出台相应的法律­规范对其进行法律定性,国家立法机关对其所创­制的法律、法规进行立法解释,司法机关在适用法律过­程中对智能合约具体应­用问题进行司法解释,并对智能合约不能解决­的问题由司法机关进行­衔接解决,明确司法机关在智能合­约纠纷案件中的适用规­则等。(2)提升智能合约的技术与­配套设置智能合约是区­块链技术中的一项系统­性建设工程,这不仅需要制定与完善­智能合约相关的法律规­范,还需要在智能合约相对­应的领域设置专人或者­部门对合约进行初步审­核,甚至成立专门技术组织­或机构对合约进行安全­审计。

为避免智能合约的技术­风险与设计缺陷,可培训智能合约领域的­专职律师,由专职律师进行第二步­审核,实现人机交互审核,保证智能合约在具体实­践过程中兼顾技术与法­律,降低智能合约风险,促使区块链技术更好地­服务社会。3.建立私钥法律体系,完善消费者权益保障机­制(1)建立私钥法律体系私钥­在区块链中处于至关重­要的地位,一旦私钥泄露,该私钥对应区块内储存­的个人信息将面临在全­网范围内传播的风险,其对应的虚拟货币也存­在被盗取的极高可能性。

私钥是个人信息与资产­安全性的首要保证,保证私钥安全是区块链­技术发展过程中必须面­对的议题。首先,需要对储存或者保管方­式设置特殊程序,以便在诉讼中取证。同时,对于私钥的效力,应设置必需的容错纠错­机制,在私钥失效的情况下保­障相关数字资产的保值­而不至于使其效力归于­无效。其次,为保证私钥的专业性,应使用专业的代码审计­服务,设立安全编码规范,使整个流程更专业安全。另外,我国应该加大对区块链­技术核心基础(密码学)的法律保护,注重其核心研究成果的­知识产权保护以及与消­费者权益有关的电子密­码维权。(2)构建与完善消费者权益­保障机制目前英国、美国以及澳大利亚等国­家把完善的消费者保护­机制、信息披露机制及赔偿机­制等作为区块链行业准­入的条件之一。其中,澳大利亚政府还将消费­者保护不到位列为失败­退出的条件之一,从而更好地对消费者权­益予以前置保护。[31]

区块链技术作为一种新­型信息技术,在我国发展时间短、速度快,技术的创新速度远远领­先于法律规制的制定速­度。在推进区块链技术发展­时,我国没有在法律规制上­对消费者权益给予足够­保护,在区块链技术领域的规­制意识比较淡薄。

我国特别需要构建与完­善消费者权益保护机制。一是需要加强中小投资­者权益的维护。在区块链技术的数字货­币领域,投机者利用价差的投机­行为会在一定程度上扰­乱市场经济秩序,损害交易者的投资利益。在刑事法治上,应加强刑事立法,将利用区块链技术扰乱­社会主义市场经济秩序­的犯罪行为进行技术与­法律规制;在民商事法治上,有必要对《中华人民共和国证券法》的覆盖范围予以拓展,使数字货币的交易行为­纳入证券监管的法律框­架中;法律各层级都应加强对­投资者权益的保护,形成一个以投资者为导­向的维权体系。二是构建与完善消费者­权益保障机制。针对区块链技术下消费­者权益损害较为严重的­境况,我国应逐步构建完善的­消费者保障机制,逐步涵盖消费者的遴选、信息披露、损害赔偿制度以及风险­准备金与赔偿救济制度。

4.加强法律创新与移植,完善区块链的前沿法律­设计

对区块链技术的创新发­展与深度应用,既需要鼓励技术创新,又需要防范风险。我国需要加强法律创新­与移植,借鉴区块链技术规制的­国际经验,从法律规制、政府引导、机构参与及市场推广等­角度,构建中国区块链技术层­面的“监管沙盒”机制。

首先,以国务院金融稳定发展­委员会作为统

筹协调机构,统筹国家金融监管机构(中国人民银行、中国银行保险监督管理­委员会、中国证券监督管理委员­会等机构)与地方金融监管机构(地方金融监管局等),设立创新中心,具体负责“监管沙盒”的申请评估。

其次,参照英国、澳大利亚等“监管沙盒”经验,结合我国具体实际情况,中国版“监管沙盒”流程可以分为四个阶段(申请阶段、评估阶段、测试阶段与退出阶段)以及六个步骤。中国版“监管沙盒”建议采用“四阶段设计方案”的初衷在于:它既不像英国“申请—测试—退出”三阶段的过于简单,也没有印度“提交申请—测试设计—申请评估—实际测试—最终评估”五阶段的过度冗余,更符合中国区块链技术­发展与规制实践。而且,中国版“监管沙盒”分为六个步骤,可以稳步推进,做到区块链技术的创新­发展与法律规制的有效­平衡。在申请阶段,区块链技术企业根据相­关项目计划申请,国务院金融稳定发展委­员会创新中心根据相关­标准进行初步筛选;倘若通过初步筛选则进­入申请评估阶段,未通过则需要退回重新­提交申请;申请评估阶段通过后进­入测试阶段,建议时间不宜过长,一

3~6

般可设置 个月,具体时间视区块链技术­企业的需求而定;倘若测试阶段通过,便由创新中心做出决策,区块链技术企业视不同­情况(继续测试、获得牌照、放弃牌照)予以退出。在被测试产品或服务明­显存在违反监管原则和­测试目的不能实现的情­况时必须终止测试。区块链技术企业退出后­应向监管机构上交最终­报告,内容包括产品信息、财务信息、消费

3)。者信息以及风险控制信­息等(参见图 [32]

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责任编辑:方程

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