RCEP核心数字贸易规则及其影响 课题组
doi:10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2021.08.002
.RCEP核心数字贸易规则及其影响[J].中国流通经济,2021(8):18-29.引用格式:课题组课题组
200030) (华东理工大学法学院、商学院,上海市
摘 要:《区域全面经济伙伴关系协定》核心数字贸易规则反映了缔约方在数字贸易领域的发展诉求,内容涉及电子商务、金融服务、电信服务、投资和知识产权等领域,旨在确保国家基本安全的前提下推进数字贸易发展。与中国已经签署的自贸协定相比,《区域全面经济伙伴关系协定》数字贸易规则在数据跨境流动、数据本地化等议题方面均有突破。同时,通过与《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的对比可以看出,二者在覆盖范围和自由化程度方面仍存在差别,《区域全面经济伙伴关系协定》未涉及数字产品的待遇和源代码等问题。在政府层面,《区域全面经济伙伴关系协定》数字贸易规则进一步明确了中国在数字贸易领域的关键诉求,将加强中国与各缔约方之间的数字贸易合作,为构建全球数字贸易规则注入新的活力,有助于各缔约方继续完善国内的数字规则体系。在企业层面,《区域全面经济伙伴关系协定》数字贸易规则为缔约方数字企业发展带来机遇,同时对数字企业的合规体系建设提出了新的要求。
关键词:数字贸易规则;数据跨境流动;源代码;数字产品的非歧视待遇
中图分类号:F113 文献标识码:A文章编号:1007-8266(2021)08-0018-12一、问题的提出用户个人信息、保护在线消费者权益等,并在数据跨
《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Com⁃ prehensive Economic Partnership,RCEP)由中国、日
15本、韩国、澳大利亚、新西兰与东盟(十国)共 个
2020 11 15
国家于 年 月 日签署,是目前全球涵盖范
20围最大的自由贸易协定。①该协定由 个章节组成,涉及数字贸易规则的章节包括电子商务、服务贸易、投资、知识产权等,主要内容涵盖促进无纸化贸易、推广电子认证和电子签名、保护电子商务
境流动、计算设施位置等重要议题上达成共识,为数字贸易的发展创造有利的环境。同时,RCEP要求加强监管与合作,承认缔约方监管政策的差异,确保缔约方能够维护本国(地区)数字贸易②[1]的安全。
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出,中国实施自由贸易区提升战略,构建面向全球的高标准自由贸易区网络。这意味着中国将积极参与更高标准的自由贸易协定并适时推动相关
收稿日期:2021-05-26项目基金:国家社会科学基金青年项目“数字贸易框架下跨境数据流动的国家规制与国际治理研究”(19CFX083);司法部国家法治与法学理论课题“国际法视阈下国家规制的次生风险与法律控制研究”(16SFB3044);上海市教育法学人才计划项目“新时代教育对外开放背景下‘一带一路’境外合作办学的风险和法律保障研究”(2020JYFXR041)作者简介:课题组负责人彭德雷(1984—),男,江西省宜春市人,华东理工大学法学院院长,副教授,法学博士,华理—临港自贸区创新研究院研究员,上海市浦江学者,兼任上海交通大学亚洲法研究中心研究员,主要研究方向为国际经济与贸易及相关法律制度;课题组成员张子琳(华东理工大学商学院)。
协定升级,推进自由贸易区网络的构建。RCEP
是中国参与构建全球高标准自由贸易区的新起点,其中的数字贸易规则对中国数字贸易的发展具有重要意义。数字贸易已成为国际贸易的重要表现形式,是中国参与高标准自贸协定所关注的重要内容。近年来,习近平总书记在世界经济论坛“达沃斯议程”等场合多次提出,中国愿意探讨全球数
RCEP
字治理规则。[2]因此,明晰 关于数字贸易规则的条款,并通过与目前高水平自由贸易协定对比,可以更好地把握其中的差异和未来规则发展
RCEP
方向。本研究梳理了 涉及的数字贸易规则,并与《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(Com⁃ prehensive and Progressive Agreement for Trans-Pa⁃ cific Partnership ,CPTPP)进行对比,探究中国与当前国际高水平自贸协定在数字贸易规则上的差异及其影响。
二、RCEP
数字贸易规则的主要内容和特征
RCEP 20 4
包含 章与 个附件,其中与数字贸易
8 1 2电相关的章节包括:第 章附件 金融服务、附件
11 12 14信服务,第 章知识产权,第 章电子商务,第
12章中小企业。数字贸易规则主要体现在第 章电子商务,其余章节涉及的数字贸易规则相对较少
1)。数字贸易相关内容主要包括:数字贸(参见表易便利化,如无纸化贸易、电子认证和电子签名、数字关税等;数据安全与网络安全,如计算设施的位置、数据跨境流动、个人隐私保护、网络安全等;促进中小企业和民众数字参与程度,如线上消费者保护、中小企业合作等。
(一)RCEP
数字贸易规则旨在促进贸易便利化
1.
无纸化贸易、电子认证和电子签名。无纸化贸易是指基于电子通信进行的贸易,包括以电子形式交换与贸易有关的数据和文件。[3]将纸质贸易文件数字化在一定程度上可以降低贸易成本和风险, [4-5]减少文件的传输时间和海关清关时间,提高业务效率,促进中小企业更多地参与国际贸易。电子认证与电子签名具有法律效力,使得电子合同生效,提高了贸易的效率。RCEP
致力于各缔约方实施无纸化贸易与承认电子签名的法律效力,但并未强制要求,实际上是考虑各缔约方的真实处境与实施困难,如柬埔寨、老挝实施无纸化贸易可能会存在一定困难。因此,RCEP
规定,在协定生效之日起五年内,不要求柬埔寨和老挝实施无纸化贸易。2.数字关税。RCEP 15 1
电子商务章节第 条第款仅对关税做出规定,即各缔约方不对缔约方之
5间的电子传输征收关税。该条第 款未阻止各缔约方征收其他数字税,这或许是由于各缔约方对数字税的主张不同所致。③[ 6-7 ]目前主要国家未在数字税征收的必要性方面达成共识。[8]在实践中,各
2020 8国独立确定是否征收数字税。如 年 月,印度尼西亚要求其境内的外国电子商务平台缴纳企业所得税;2019 5
年 月,马来西亚要求数字广告服务商缴纳相关税费。[9]这可能会在一定程度上影响外商投资者的积极性。总之,RCEP
关于禁止征收数字关税的规定在一定程度上促进了数字贸易的发展, [10]而针对数字税的征收,目前世界主要国家仍存在分歧。
3.电子商务对话机制。RCEP
在电子商务领域建立了一个利益相关方对话机制,把数字领域未达成的共识或较为重要的内容纳入其中,如数
字产品待遇、源代码保护、金融服务数据跨境流动
20以及计算设施的位置等重要议题。同时,第 章(最终条款)一般性审查规定中提出将考虑利益相关方对话的建议。④总之,电子商务对话机制虽然不具有对某一项规则的强制约束力,但在促进电子商务便利方面具有积极意义。
(二)RCEP
数字贸易规则注重数据安全与网络安全
1.
数据跨境流动。数据跨境流动是数字贸易的重要内容。一项研究预测,互联网数据流动能
GDP 2.8
够给全球 带来 万亿美元的增长。[11]但数据的无序流动给国家安全和国家治理也带来新的挑战,各国出于隐私保护、国家安全等目的均对数据跨境流动加以不同程度的限制。RCEP
对数据跨境流动⑤和金融服务数据跨境流动⑥的规定类似,即必须是出于商业行为和日常营运的目的才能进行跨境传输,并且这两项条款考虑了各缔约方之间的监管差异,附加了监管机构可以出于基本安全利益或审慎原因对数据跨境流动加以监管等要求。可见,在数据跨境流动条款中,各缔约方仍然是以安全为首要原则。此外,可以跨境流动的数据类型也只是限定在日常商业数据。而金融服务所产生的数据,其敏感程度较高,往往涉及个人隐私、国家安全等,RCEP
规定缔约方出于监管或审慎原因可要求金融服务提供者遵守数据管理等相关规定,且不得限制缔约方保护个人数据的权利。这一方面提高了金融服务的效率,另一方面降低了由于数据跨境流动而产生的风险。
2.
个人信息保护。个人信息保护是维持数字经济与贸易发展信任的关键。随着企业跨境进行电子交易,个人信息也成为交易的内容。然而,近年来个人隐私泄露事件频发, ⑦阻碍了数字贸易的顺利发展,成为数字贸易面临的重要挑战之一。RCEP
认识到法律是个人隐私保护的重要保障,要求各缔约方参考国际标准、准则等制定保护个人信息的法律框架。同时,该条款要求缔约方从两个方面(即个人和企业)公布个人信息保护的相关信息,包括企业如何遵守法律要求的事前措施和个人如何寻求救济的事后措施。RCEP
还规定企业应该公布其个人信息保护的政策和程序,向消费者表明该企业已经建立良好的数据管理规范。⑧
3.
计算设施的位置(数据本地化)。一些国家因重视数据安全等情况而采取数据本地化措施,
RCEP这在一定程度上会增加贸易成本。[12]充分考虑各国监管政策的差异,要求不得将数据存储本地化作为进入该国市场进行商业行为的条件,同时规定缔约方可以基于公共政策目标和安全利益强制数据存储本地化。⑨事实上,各缔约方在数据本地化政策方面确实存在较大差异,达成共识存在困难。如澳大利亚通过《私人电子健康记录法》(The Personally Controlled Electronic Health Re⁃ cords Act)要求个人健康数据必须存储在澳大利亚。印度尼西亚通过《关于电子系统和交易的规定》(The Provision of Electronic System and Transac⁃ tions)要求公共服务提供者的公共服务数据在本地存储,并逐渐通过立法辐射到其他领域。⑩[13]可以看出,各国要求必须在领土内存储的数据类型存在较大差异,短期内仍然很难达成共识。
4.网络安全。RCEP
各缔约方认识到网络安全是数字经济的重要组成部分,一个安全的网络环境是数字贸易顺利进行的基础。RCEP
强调网络安全的重要性,建议加强各自国内的计算机安全主管部门能力建设和缔约方之间的合作。随着数字贸易的发展,网络安全必然更加重要,今后将继续受到各方关注。如新西兰政府发布了有关国际法适用于网络空间的国家立场文件, [14]凸显了当前国家维护网络安全与网络主权的广度和深度在不断提高。(三)RCEP
数字贸易规则覆盖的范围更广通过与中国已经签署的中国—澳大利亚、中国—韩国、中国—新加坡等自贸协定对比,可以
RCEP
发现 中的数字贸易规则覆盖范围更加广泛,且部分条款涉及的规则更为细致。RCEP
在线上消费者保护、线上个人信息保护、海关关税以及争端解决等条款中增加了更为细致的表述。此外,还新增了非应邀商业电子信息(Unsolicited Com⁃ mercial Electronic Messages)、网络安全、计算设施的位置、通过电子方式跨境传输信息、电子商务对话等条款。
首先,RCEP
在部分条款上进行了扩充。如在“线上消费者保护”和“线上个人信息保护”两个条款中,RCEP
不仅要求各缔约方保护消费者以及个人信息,还要求缔约方公布用户如何寻求救济以及企业如何遵守法律要求的内容,保护消费者以及个人信息的规定更为具体。在“海关关税”条款
中,RCEP
进一步明确了该条款并不阻止缔约方对电子传输征收税费、费用和其他支出。在“争端解决”条款中,RCEP
明确了缔约方之间的分歧可以RCEP
提交 联合委员会解决。
其次,RCEP
新增了一些数字条款。尤其是突破性地增加了“通过电子方式跨境传输信息”“计算设施的位置”等内容,可见区域性的数据跨境流动规则正在形成。RCEP
中规定缔约方可以采取保护其安全利益的任何措施阻止数据跨境流动,这与中国目前关于数据跨境流动的理念相一致。近几年,无论是国家还是地方,开始探索安全、有序的数据跨境流动。例如,国家层面,我国的《海南自由贸易港建设总体方案》《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》等均要求探索安全、有序的数据跨境流动。地方层面,《上海市全面深化服务贸易创新发展试点实施方案》要求探索数据跨境流动分类监管模式,开展数据跨境传输安全管理试点;北京市也在开展数据跨境流动安全管理试点工作。[ 15 ]对于数据本地化,《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)区分了网络运行安全与网络信息安全。对于网络运行安全,数据本地化是强制性要求;对于网络信
RCEP息安全,数据本地化是非强制性要求。 中所述的商业行为多与网络信息安全有关,而且允许缔约方出于合法的公共政策与安全等目的强制数据本地化。总体来看,RCEP
中关于“数据跨境流动”和“数据本地化”等条款的达成,反映出各方基于国内的立法实践所做的进一步开放举措。RCEP
与中国签署的其他自贸协定中数字贸易规则的差异比
2。
较可参见表
RCEP CPTPP
三、与 中数字贸易规则的差异
2021 4 15 RCEP
年 月 日,中国正式提交了 核准
RCEP书,标志着中国正式完成 核准程序,为中国后续商谈其他高水平贸易协定奠定了基础。2020
年11 20
月 日,习近平总书记在亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议上指出,中国将积极考虑加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)。2020 12
年 月,中央经济工作会议再次提出积极参与CPTPP。可以看出,CPTPP
是中国下一阶段参与更
RCEP高水平数字贸易规则的目标。本文将 和CPTPP
包含的数字贸易规则进行对比,并结合《美墨加协定》(USMCA)关于这一议题的规定,有助于思考中国下一阶段商谈数字贸易规则的方向。(一)RCEP CPTPP
与 的数字条款对比
RCEP CPTPP
和 中电子商务章节相似的条款
3)。总体较多,体现出较高程度的重合性(参见表来看,RCEP
数字贸易规则呈现出以下几个特点。1.RCEP
尤为重视“安全例外”。首先,在数据跨境流动方面,CPTPP RCEP
与 均承认出于商业行为目的的数据可以跨境流动的原则,同时承认缔约方可能有不同的监管要求以及合法的公共政策
目标的重要性。另外,RCEP
增加了关于保护基本安全利益的例外条款。其次,在数据本地化方面,二者均提出缔约方不得以数据本地化作为在其领土内进行商业行为的条件,同时强调了合法的公
2013共政策目标的重要性。自 年“棱镜门事件”曝光后,数据安全引起各国重视,数据跨境流动引发的各种风险使得各国不得不采取强制数据本地化等措施进行规制。尽管各国正在探索数据跨境流动,以便充分利用数据的价值,但安全仍是各国在规制数据跨境流动以及数据本地化中需要考虑的重要因素。如中国要求探索安全、有序的数据跨境流动管理机制;韩国在地图、金融、医疗、教育等领域要求数据本地化。因此,“安全例外”符合缔约方的共识。相比之下,CPTPP
继承了《跨太平洋Trans- Pacific Partnership Agree⁃伙伴关系协定》( ment,TPP)的条款,TPP
是在美国的主导下达成的,而美国更多的是追求数据跨境自由流动,在USMCA
中的数据跨境流动条款和数据本地化条款就未涵盖“合理的公共政策目标例外”和“安全例外”条款。
2.RECP
尚未涉及某些数字贸易规则。数字产品的非歧视待遇、关于接入和使用互联网开展电子商务的原则、互联网互通费用分摊和源代码是CPTPP所独有的条款,RCEP并未涉及。CPTPP
的源代码条款规定,缔约方不得要求转移或者获得商业软件的源代码,不包括基础设施软件;USMCA将基础设施软件纳入其中。数字产品的待遇问题和源代码问题是目前美国在国际贸易协定中致力推进的两个议题,旨在推动美国数字服务贸易的发展。这两项议题涉及知识产权保护、数字内容的监管、云计算市场准入等复杂问题,而且各国数
RCEP字服务贸易发展差异较大,因此 各缔约方较难达成共识。但是,RCEP
中的电子商务对话提出,缔约方可以根据需要在这些问题上进行合作,为各国提供了合作空间。(二)“数字产品的待遇”和“源代码”的分析值得指出的是,数字产品的非歧视待遇和源
RCEP CPTPP
代码不仅是 与 的差异之处,也是当前
WTO
各国提交的 电子商务谈判提案的争议焦点[6]以及美国在数字贸易规则上的核心诉求。[ 18 ]本文
WTO从中国目前已签署的国际协定、提交的 电子商务谈判提案以及国内相关法律法规的角度对相关内容进行分析。
1.
数字产品的待遇问题。对于数字产品的待
WTO
遇问题,中国在 电子商务谈判的提案中认为, WTO
成员应有更多的讨论时间,而且谈判目标的设置不宜过于激进。[ 19 ]同样,中国目前签署的自由贸易协定对数字产品的待遇问题并未涉及。但数
CPTPP字产品的待遇是中国参与 谈判不可回避的一个问题。CPTPP
要求各缔约方对在另一缔约方境内生产的数字产品的待遇不得低于其他类似数
WTO
字产品的待遇。从提交给 的电子商务提案来看,虽然数字产品的待遇问题是一个十分敏感的话题,但不是中国现阶段关注的重点。原因有二:其一,中国的数字产品仍处在发展阶段。CPTPP
将数字产品定义为计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他经数字编码、用于商业销售或分销并可以电子方式传输的产品。根据联合国
United Nations Coference on贸易和发展会议(
Trade and Development,UNCTAD)2017
年发布的《世界投资报告》(以下简称《报告》),从事上述数
39字产品销售和服务的龙头企业共有 家,其中属
4于中国的企业只有阿里巴巴、腾讯、百度和京东家。此外,《报告》还将这些企业分为全球领导者、全球追随者以及追随者(国内企业)三种类型,其
13中只有腾讯是游戏行业的全球领导者。[ 20 ]而在
家作为全球领导者的数字企业中,属于美国的企
11
业有 家。可以看出,中国数字产品的发展有待加强,在社交网络、数字媒体、信息和数据、软件和服务等领域与美国相比差距大。[ 21 ]另外,数字产品贸易涉及数据跨境流动、个人隐私保护、互联网接入和使用以及知识产权,中国在这些方面的规制仍在完善过程中。[ 22 ]其二,中国现阶段侧重发展以互联网平台为核心的货物贸易,本质上属于受惠于知识、信息传输与交易便利,使数字化的知识和信息当作关键生产要素投入而实现效率提升和结构优化的传统贸易活动。[ 23 ]从货物出口贸易与服务出口贸易的数据来看,货物贸易仍是中国的优势所在。因此从这两个方面可以看出,“数字产品的非歧视待遇”议题未来仍然存在谈判空间。
2. WTO源代码问题。源代码是 电子商务谈判存在较大争议的议题之一。从各主要成员提交的提案来看,美国、欧盟、日本、加拿大和新加坡认为原则上应禁止强制要求披露源代码,但同时各国提案也规定了例外情形。美国、加拿大的提案规定,为实现合法的监管目标,监管当局可以强制要求披露源代码。[ 24-25 ]欧盟列举了可以强制披露的三种情形,主要是法院、行政庭或竞争管理机构对违反竞争法裁定的救济、保护和执行知识产权以及为保护国家重要安全利益所必要的采购信息等。[ 26 ]日本认为,为实现合法的公共政策目标可以强制要求披露源代码。[ 27 ]新加坡认为,用于关键基础设施的软件不应包括在禁止强制披露源代码的要求范围内。[ 28 ]发展中国家(地区)成员中仅有巴西的提案涉及源代码,认为成员国应确保共享源代码不作为进入市场的条件,但并未明确阐述是否禁止强制披露源代码。[29]其他发展中国家(地区)如中国、俄罗斯尚未对源代码议题提出具体主张。对于源代码问题,CPTPP
提出各缔约方不得要求转让或获取另一缔约方个人拥有的软件源代码,作为在其境内进口、分销、销售或使用此类软件或含有此类软件产品的条件,同时也列举了例外情形,主要是禁止强制披露不包括关键基础设施软件、不排除商业谈判中要求披露源代码的条款以及缔约方要求修改源代码。中国目前国内的相关法规没有直接强制要求外商企业披露源代码,但《网络安全法》第二十三条和《信息安全技术移动应用网络安全评价规范》第七条要求,在出于国家安全与侦察犯罪之时,网络运营者必须提供必要的支持与协助。因此在必要的情况下,中国
CPTPP也可能会要求披露源代码。从 主要成员如日本、加拿大和新加坡关于源代码的立场和CPTPP CPTPP
的条款来看,中国参与 涉及源代码问题依然有谈判的余地。日本、加拿大和新加坡在原则上禁止强制要求披露源代码,但三者分别将合法的公共政策目标、合法的监管审查目的、用于关键基础设施的软件作为例外情形,这基本与中国重点关注的网络安全相符情况。实际上,中国也在强调,技术转让应基于自愿基础且反映双方个人同意的市场条件而非外在强迫和压力。因
CPTPP
此,在中国今后参与 涉及源代码的谈判中可以考虑以下内容:第一,原则上不将披露、转让和获取源代码作为进入中国产品市场和服务的条件。第二,基于中国对网络安全的关注,可列出强制要求披露源代码的例外情形,包括合法监管、实现合法的公共政策目标、保护国家安全等情况。第三,鼓励进入中国市场的外商企业自主披露、转让和授权获取源代码,可在政策上给予一定支持。[30]
四、RCEP
数字贸易规则实施后对中国的影响及应对
RCEP
核准生效之后无疑将对中国产生重要影响。从政府层面而言,RCEP
数字贸易规则实施后,对中国国内相关法律法规的实施和进一步完善提出
CPTPP了新要求,尤其是考虑今后中国可能加入 的谈判。从企业层面来看,RCEP
促进企业数字贸易便利化,但同时企业也面临国内、国外相关规则带来
RCEP的挑战。以下从政府和企业两个层面分析 数字贸易规则实施后对中国产生的影响及应对。(一)RCEP
数字贸易规则实施后对政府的影响1.RCEP
数字贸易规则实施后的积极影响。(1)RCEP
数字贸易规则进一步明确了中国在数字贸易领域的关键诉求,提高了中国参与构建
RCEP全球数字贸易规则体系的话语权。尽管 只是突破性地将数据跨境流动和数据本地化纳入其中,其他核心议题如源代码、数字产品待遇等并未涉及,但数据跨境流动和数据本地化两个条款已经得以体现,中国所提倡的数字贸易规则是在确保基本安全利益前提下推进数字贸易的发展。[31]
(2)进一步加强中国与其他缔约方的数字贸易合作。RCEP 4
电子商务章节第 条(合作)要求缔约方之间加强合作交流,共同促进数字贸易的发
12
展。第 条(透明度)要求缔约方尽快公布与数字贸易相关法规的实施情况并尽快答复另一缔约方
16关于特定信息的相关请求。第 条确立了电子商务对话机制,为尚未达成的议题提供合作空间。这进一步体现出中国携手其他缔约方发展数字贸易的决心。以东盟为例,RCEP
数字贸易规则有助于进一步加强中国与东盟数字经济领域的合作。2020
年是中国与东盟数字经济合作年,双方均有意致力于促进数字经济合作。然而当前,中国与东盟数字经济合作面临数字治理滞后、激烈竞争
RCEP
等挑战。 数字贸易规则中的合作、透明度以及电子商务对话条款,为中国与东盟数字经济合作提供了对话空间,有助于妥善处理数据收集、个人隐私、数据安全等问题,进一步加强中国与东盟的数字经济联系。
(3)为构建全球数字贸易规则注入新的活力。目前,全球数字贸易规则的制定呈现出多元化的发展态势,主要途径是借助双边或者多边区
CPTPP、RCEP
域贸易协定如 的签署,也有直接以数字贸易为主题的贸易协定,如《美日数字贸易协定》、智利、新西兰和新加坡签署的《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等。WTO
正在努力制定一套涵盖数字贸易各方面的规则,但争议焦点较多,短期内很难达成共识。RCEP
作为全球最大的自由贸
15易协定,数字贸易规则代表了中国等 个国家数字贸易发展的核心诉求,能够为构建全球数字贸易则注入新的活力。
2.RCEP
数字贸易规则对国内法律的完善提出新要求。如在数据跨境流动方面,中国正在不断明确数据跨境流动的基本原则,但具体的实施细节仍然比较模糊。《网络安全法》试图在宏观上明确数据跨境的原则,但未对重要数据的范围、个人信息以及重要数据出境安全评估的标准和程序进行规定。[ 33 ]不过,中国颁布的一系列征求意见稿(草案)对这些未尽事宜进行补充。如《个人信息出境安全评估办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)列举了个人信息出境需要符合的标准以及经历的程序。《信息安全技术数据出境安全评估指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》)以出境目的和安全风险作为总体评估标准,规定了详细的评估程序,在附录列举了重要数据识别指南以及个人信息和重要数据出境安全风险评估办法。《办法》和《指南》建立了严格的事前许可监管机制,所有数据在出境之前都需要进行安全评估。然而,一些研究指出,部分企业的管理层认为企业的业务众多、业务模式多样、数据交互频繁、数据种类繁多、数据规模庞大等因素使企业开展数据跨境流动的风险自评估困难重重。[ 34 ]因此,尽管中国突破性地将数据跨境流动纳入自由贸易协定中,但在实际应用中可能仍存在局限性。
不仅如此,在电子商务对话中提及的数字产品待遇、源代码等尚未达成共识的问题,同样需要国内相关法律法规进一步完善,避免在未来对话和谈判中处于被动局面。以数字产品待遇为例,出于数字内容的监管考虑以及云计算服务的市场准入等原因,中国暂时难以接受“数字产品的非歧视待遇”条款。[ 35 ]对数字内容实施监管是一个复杂问题,不仅包括对违法和不良信息的监管,还包括对数字内容知识产权的保护。[36]近年来,中国不断加强
2020 3对数字内容的监管,如 年 月生效的《网络信息内容生态治理规定》加强了对违法和不良的网络信息的监管,2019 11
年 月中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于强化知识产权保护的意见》要求探索建立对跨境电商网络平台的知识产权保护。(二)RCEP
数字贸易规则对企业的影响
1.RCEP
数据跨境流动规则有助于缔约方数字企业的转型。数据流动是企业进行数字贸易的核
RCEP
心。[ 37 ]提出,不得阻止商业数据跨境自由流动,这对企业来说是机遇也是挑战。一方面,数据跨境自由流动能够提高数字企业的效率, [ 38 ]通过降低交易成本和距离限制,减少市场进入的障碍,促进中小企业积极参与国际贸易。[ 39 ]当前,中国正在实施数字化转型,数字企业必然会加强在中国的数字投资。但另一方面,中国“引进来”的数字企业以及“走出去”的数字企业能否在短时间适应国内外关于数据收集、传输和使用等要求还有待
RCEP
观察。尽管 规定缔约方不得阻止出于商业目的的数据跨境流动,但同时也提出缔约方可以出于基本安全利益目的和合理的公共政策目标而禁止数据跨境流动。这也意味着,无论是“引进来”还是“走出去”的数字企业必须满足当地对数据收集、传输和
使用的要求。然而,各国对于数据的收集、传输和使用要求存在差异,企业可能会产生违规风险。2.RCEP
对企业数据合规提出新的要求。个人信息具有人格要素,是一项具体人格权。[ 40《中华]人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第四编第一千零三十四条规定,自然人的个人信息受法律保护。个人信息的安全是数字贸易的一大挑
RCEP
战。在 中,对于线上个人信息的保护主要依靠缔约方国内的法律框架,RCEP 12 8
第 章第 条指出,每一缔约方应采取或维持电子商务用户个人信息受到保护的法律框架。事实上,RCEP
缔约方各国的个人信息保护政策存在差异,这种差异造成了数字企业在收集和使用含有个人信息的数据时可能会存在违规风险。如以《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》与韩国、日本和新加坡的个人信息保护法律进行比较,以个人敏感信息的范围和处理原则为例,中国着重强调以个人同意为处理敏感信息的原则,韩国的《个人信息保护法》将意识形态列入敏感信息的范围,日本的《个人信息保护法》特别强调精神上的疾病以及医疗记录、药物记录属于敏感信息的范畴,新加坡的《个人数据保护法》在实践中将儿童的个人信息纳入敏感信息的范围。[41]
综上,各国对个人敏感信息的范围存在一些差异,同时对个人敏感信息与非个人敏感信息的处理也存在差异。因此,可能会存在数字企业在不了解当地法规的情况下,过度收集信息或者进行不当处理,从而产生违规风险,数字企业需要加强自身的数据合规建设。
(三)RCEP
数字规则适用的应对建议
1.
政府层面的应对。在国际层面,第一,积极
RCEP
支持东盟在 中的作用发挥,继续推动协定生
RCEP效与适时升级。东盟在 中扮演着主要角色,为处理各国复杂的利益诉求、整合区域性数字贸
RCEP易规则、避免不必要的纷争以及最终达成 做
此外,RCEP
出了重要贡献。[ 42 ]的数字贸易规则相
CPTPP,在自由化程度与比于国际高标准协定如
RCEP覆盖范围上仍有差异。中国应推动 尽快生效与适时升级,谋求数字贸易的安全与自由发展。第二,加强与东盟成员国的数字贸易合作。东盟是中国在数字“一带一路”的重要合作伙伴,中国应加强与东盟成员国的数字贸易合作,积极
打造与东盟成员国之间相对高标准的数字贸易规则,掌握制定区域数字贸易规则的主动权。在国内层面,应尽快完善相关法律法规以适RCEP
应 数字贸易规则的施行。第一,完善法律法规。正如前述,RCEP
对国内相关法律法规提出了RCEP
新要求,如 对个人信息保护法律完善提出新要求。尽管中国有着明确的个人信息保护规范,如《个人信息安全规范》(下称《规范》) ,但并未在信息收集者中得到有效的贯彻和落实。《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》(以下简称《个人信息保护法(草案)》)明确了保护个人信息的重要性,对违法经营者做出了比较严厉的处罚,但同样需要完善相关法律法规配合实施落地。第二,加强监管。各国进行数字贸易可能产生风险, [43]相关监管部门
RCEP
加强监管是 各缔约方之间进行数字贸易的保障,包括数据跨境流动的监管、数字内容的监管、保护个人信息、保护数字知识产权等,涉及的部门包括经济部门和信息技术部门等。因此,加强监管应由各相关部门协调进行,厘清监管职责和范围。
2.
企业层面的应对。针对以上可能受到的影响,企业可以在以下几个方面做出改进。
(1)较大规模的企业可以设立专人负责的数据保护官。设置数据保护官可以使企业保护数据更加专业,对接境外标准更加准确,降低侵权风险,减轻监管机构的负担,提高数据控制者的竞争力。[ 44 ]大规模企业存在业务众多、数据交互频繁、数据种类繁多、数据规模庞大、对接国家较多等特点,设立数据保护官能够更专业地进行数据合规处理,也能精准地对接国外个人信息保护和数据跨境流动规制。鉴于中小企业设立数据保护官的成本较高,监管机构可以考虑设立专门的部门对中小企业进行指导。例如广州发布《广州市把握RCEP
机遇促进跨境电子商务创新发展若干措施(征求意见稿)》(以下简称《广州措施》)给跨境电商企业培养专业人才提供支持,这对企业数据保护的合规性非常有益。
(2)完善数字企业的知识产权保护。完善知识产权保护的必要性主要体现在两个方面。一是中国企业面临日趋完善的监管与严格的处罚措施。[ 45 ]同时,政府十分支持企业保护自身知识产权,例如《广州措施》为跨境电商企业在境外注册商标给予支持,以完善企业知识产权保护。二是
部分企业维权意识差,缺乏灵活运用国际规则的能力。[ 46 ]知识产权保护与数字贸易密切相关,以数字形式存在的数字贸易标的物,如电影、电子小说、游戏、动漫等,由于盗版成本低,不容易被监管,企业很容易遭受侵权。因此,企业完善知识产权保护,一方面能够顺应国内与国外监管的需要,另一方面也能更好地运用国际规则。(3)加快企业数字化转型。RCEP
中的无纸化贸易、电子认证和电子签名等一系列促进数字贸易便利化的条款,需要企业实施数字化配合落地。然而,中国企业数字化转型两极分化严重,部分企业的数字化转型仍然滞后。根据埃森哲(Ac⁃ centure)和国家工业信息安全发展研究中心联合发布的《2020
中国企业数字化转型指数研究》,领
77军企业的数字化转型总体得分为 分,而其他企
47
业仅为 分。[47]有学者测算,数字化赋能产业发展
17.6%,营业收入能够使相关制造企业的成本降低
22.6%,物流企业的成本降低34.2%,营业收入增加
33.6%。
增加 [ 48 ]因此,对于企业(尤其是中小企业)
RCEP而言,加快数字化转型能够更有效地运用 中的数字贸易规则,进一步提高企业效率。此外,需要注意的是,企业数字化转型与企业数字技术改进存在本质的差别。企业在进行数字化转型之时不应将目光局限于数字技术的使用,而应从企业的管理层、组织架构、企业文化等方面进行数字化变革。[49]
五、结语
在数字经济时代,数字贸易在各国经济发展中占据越来越重要的地位。[ 50 ]然而,由于缺少统一的多边数字贸易规则和监管方案,数字贸易的发展也面临着个人隐私、网络安全、知识产权等挑战。目前,全球数字贸易规则的发展呈现出多元化态势。作为全球最大的自由贸易协定,RCEP
中的数字贸易规则代表了中国、日本、韩国、新西兰、澳大利亚与东盟十国在数字贸易方面的诉求,在构建全球数字贸易规则中扮演着重要的角色。对中国而言,《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》明确提出要积极参与数字领域国际规则和标
RCEP,进一步凸显了中国准的制定,率先核准了积极参与数字领域国际规则和标准制定的决心。
RCEP
数字贸易规则旨在促进贸易便利化,同时十分注重数据安全与网络安全,覆盖范围广,内
CPTPP RCEP
容翔实。比较 与 的数字贸易规则差异,有助于更好地把握中国下一步商谈数字贸易规则的方向。在政府层面,RCEP
数字贸易规则进一步明确了中国在数字贸易领域的关键诉求,有助于加强中国与各缔约方之间的数字贸易合作,为构建全球数字贸易规则注入新的活力。同时,
RCEP
为充分利用 的数字贸易规则,国内相关法律法规也应不断完善。在企业层面,RCEP
数字贸易规则促进企业参与数字贸易,但同时企业需不断完善自身数据管理制度,适应不断变革的监管以及各缔约方的监管差异。总之,RCEP
的签署只是中国积极参与构建全球数字贸易规则的一个新起点,未来中国必然会向更加完善、更高标准的数字
RCEP
贸易规则迈进。对 数字贸易规则及其影响的研究,可为中国推动数字贸易发展和参与全球数字规则构建提供理论参考。
注释:
①该协定涵盖拥有22 30%)的市场、26.2
亿人口(占全球近
GDP(占全球约30%)和近28%的全球贸易(基万亿美元
2019
于 年数据)。②一般认为“数字贸易”是“电子商务”概念的深化与扩展,但也有学者未对二者进行区分。为讨论方便,本文交替使用二者,不对“数字贸易”和“电子商务”进行区分。③例如,在WTO
电子商务谈判中,印度尼西亚强烈反对禁止征收数字关税这一提案,中国尚未明确表态。对于国
24内数字税,巴西保留征税的权利,还有至少 个国家实施或正在考虑数字税计划。
④RCEP 12 6 3
第 章(电子商务)第 条第 款:缔约方应当在根20 8
据第 章第 条(一般性审查)对本协定进行的一般性审
1
议中,考虑第 款所列事项以及根据本条开展的任何对
20 8 1话所产生的任何建议。第 章(最终条款)第 条第款:除非缔约方另有约定,缔约方应当在本协定生效五年后,并在此后每五年对本协定进行一般性审查,以便本协定进行更新和完善,确保本协定与缔约方所面临的与贸易和投资相关的问题和挑战持续相关。
⑤RCEP 12 15条:1.
第 章 缔约方认识到每一缔约方对于通过电子方式传输信息可能有各自的监管要求。2.
一缔约方不得阻止涵盖的人(Covered Person)为进行商业行为而通过电子方式跨境传输信息。3.
本条的任何规定不得阻止一缔约方采取或维持:(1)任何与第2
款不符但该缔约方认为是其实现合法的公共政策目标所必要的措施,只要该措施不以构成任意或不合理的歧视或变相的贸易限制的方
式适用;或者(2)该缔约方认为对保护其基本安全利益所必需的任何措施。其他缔约方不得对此类措施提出异议。⑥RCEP 8 1金融服务:1.
第 章附件 缔约方认识到,每一缔约方可就信息转移和信息处理设置其管理要求。2.
一缔约方不得采取下列措施阻止:(1)其领土内的金融服务提供者为进行日常营运所需的信息转移,包括通过电子方式或其他方式进行数据转移;(2)其领土内金融服务提供者进行日常营运所需的信息处理。3. 2
第 款中的任何规定并不阻止一缔约方的监管机构出于监管或审慎原因要求其领土内的金融服务提供者遵守与数据管理、存储和系统维护、保留在其领土内的记录副本相关的法律和法规,只要此类要求不被用作规避一缔约方在本协定项下之承诺或义务的手段。4. 2
第 款中的任何规定不限制一缔约方保护个人数据、个人隐私以及个人记录和帐户机密性的权利,包括根据其法律和法规进行保护的权利,只要此类权利不被用作规避一缔约方在本协定项下的承诺或义务的手段。⑦例如2019 7
年 月,美国第七大商业银行第一资本金融公
1 600司遭到黑客攻击,导致约 亿美国人和 万加拿大人的个人信息被窃取。
⑧RCEP 12 8 4
第 章(电子商务)第 条第 款:缔约方应当鼓励法人通过互联网等方式公布其与个人信息保护相关的政策和程序。
⑨RCEP 12 14
第 章电子商务第 条计算设施的位置。⑩除澳大利亚、印度尼西亚外,包括中国、越南、韩国等国的数据本地化政策均存在较大差异,在此不一一列举。
12 13
第 章(电子商务)第 条:负责计算机安全事件应对的各自主管部门的能力建设,包括通过交流最佳实践以及利用现有合作机制,在与网络安全相关的事项开展合作。
26
中国目前与 个国家和地区签署自贸协定,其中中国—澳大利亚(2016 6月)、中国—韩国(2015 6
年 年 月)、中国—新加坡(2018 11月)、中国—毛里求斯(2019 10
年 年月)包含单独的数字贸易(电子商务)章节。因此本文将RCEP
与这四个自贸协定中的电子商务章节进行对比。
37对于网络运行安全,《网络安全法》第 条规定,关键信息基础设施的运营者在中国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要,确需向境外提供的,应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。由此,数据本地化措施成为强制性要求。《中华人民共和国网络安全法》就网络信息安全设置了三大原则:(1)保密原则;(2)合法、正当和必要原则;(3)内容审查原则。第42
条规定:网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。据此,如果满足上述三原则,网络运营者可通过同意或匿名化机制跨境传输数据,数据本地化措施并非强制性要求。据商务部表示,目前已与 的一些成员进行非正式接
CPTPP。触。除中国外,英国和韩国也在积极考虑加入
2021 1 30 CPTPP。年 月 日,英国内阁宣布已正式申请加入
,Article 14.4
规定,任何缔约方给予在另一缔约方领土内创造、生产、出版、订约、代理或首次商业化提供的数字产品的待遇,或给予作者、表演者、生产者、开发者或所有者为另一缔约方的人的数字产品的待遇,不得低于其给予其他同类数字产品的待遇。
CPTPP,Article 14.1。
参见
13 Alphabe(t搜索引擎),Facebook(社交这 家企业分别是
络),Ebay First Data(电
网 (其他网络平台), 子支付), ADP Amazon(互联网零售商),
(其他数字解决方案),
Priceline Group(其他电子商务),COMCAST(数字媒体), Tencen(t游戏),Thomson Reuters(信息和数据),Microsoft (软件和服务),Apple(设备和部件),AT&T(电信)。根据商务部数据,2017 22 634.9
年中国货物贸易出口 亿
2 281
美元,服务贸易出口 亿美元,其中电信、计算机和信
6.7%。
息服务仅占
CPTPP,Article 14.17。
参见
1、第2参见《中美第一阶段经贸协议》第二章第 条。中国—东盟数字经济合作存在的数字治理滞后,在数据收集、个人隐私、数据安全、互联网金融、互联网物流、海关等诸多方面尚未形成统一的标准和规范。美国前副总统迈克·彭斯(Mike Pence)在印度尼西亚发表公开演讲,提出美国要在数字经济和网络安全等方面与中国展开竞
600
争,美国国会拨款 亿美元组建国际发展金融公司,推动美国企业加强对东盟的投资。即关键信息基础设施运营者在境内运营收集和产生的个人信息与重要数据应在中国境内存储。如果出于业务需要,经过相关监管机关安全评估,方可向境外传输此类信息和数据,参见《网络安全法》第三十七条。包括安全自评估流程和主管部门评估流程等。参见《指南》4.2 4.3
条和 条。
第四编第一千零三十四条规定,自然人的个人信息受法律保护。个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。
中确定了个人信息安全的基本原则,依次阐述了个人信息的收集、存储和使用的相关规范。
2021 3·15
例如 年中央电视台 晚会披露,上海科勒卫浴、宝马等商家被发现在门店中装有特别为人脸识别使用的摄像头,用于消费者管理,顾客进店后在完全不知情的情况下就被采集了人脸数据;在智联招聘平台上,企业账户交钱办理会员后便可不受数量限制下载包含姓名、电话及邮箱地址等关键信息的完整简历;在前程无忧和猎聘网上,企业账户只需支付费用便可以下载求职者完整简历。《个人信息保护法(草案)》第六十二条规定,对于违反规定的经营者,没收违法所得,给予警告;拒不改正的,并处一百万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接
责任人员处一万元以上十万元以下罚款。情节严重的,没收违法所得,并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。
23
《若干措施》第 条,加强专业人才培训。鼓励跨境电子商务企业通过在穗高校及经认定的社会培训机构(含跨境电子商务平台),为员工开展跨境电子商务专业培训。
50 1 000元/人次的标准给对年培训超过 人次的企业,按
10予企业经费补助,每个企业每年经费补助最高 万元。参考文献:
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