China Business and Market

RCEP核心数字贸易­规则及其影响 课题组

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doi:10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2021.08.002

.RCEP核心数字贸易­规则及其影响[J].中国流通经济,2021(8):18-29.引用格式:课题组课题组

200030) (华东理工大学法学院、商学院,上海市

摘 要:《区域全面经济伙伴关系­协定》核心数字贸易规则反映­了缔约方在数字贸易领­域的发展诉求,内容涉及电子商务、金融服务、电信服务、投资和知识产权等领域,旨在确保国家基本安全­的前提下推进数字贸易­发展。与中国已经签署的自贸­协定相比,《区域全面经济伙伴关系­协定》数字贸易规则在数据跨­境流动、数据本地化等议题方面­均有突破。同时,通过与《全面与进步跨太平洋伙­伴关系协定》的对比可以看出,二者在覆盖范围和自由­化程度方面仍存在差别,《区域全面经济伙伴关系­协定》未涉及数字产品的待遇­和源代码等问题。在政府层面,《区域全面经济伙伴关系­协定》数字贸易规则进一步明­确了中国在数字贸易领­域的关键诉求,将加强中国与各缔约方­之间的数字贸易合作,为构建全球数字贸易规­则注入新的活力,有助于各缔约方继续完­善国内的数字规则体系。在企业层面,《区域全面经济伙伴关系­协定》数字贸易规则为缔约方­数字企业发展带来机遇,同时对数字企业的合规­体系建设提出了新的要­求。

关键词:数字贸易规则;数据跨境流动;源代码;数字产品的非歧视待遇

中图分类号:F113 文献标识码:A文章编号:1007-8266(2021)08-0018-12一、问题的提出用户个人信­息、保护在线消费者权益等,并在数据跨

《区域全面经济伙伴关系­协定》(Regional Com⁃ prehensive Economic Partnershi­p,RCEP)由中国、日

15本、韩国、澳大利亚、新西兰与东盟(十国)共 个

2020 11 15

国家于 年 月 日签署,是目前全球涵盖范

20围最大的自由贸易­协定。①该协定由 个章节组成,涉及数字贸易规则的章­节包括电子商务、服务贸易、投资、知识产权等,主要内容涵盖促进无纸­化贸易、推广电子认证和电子签­名、保护电子商务

境流动、计算设施位置等重要议­题上达成共识,为数字贸易的发展创造­有利的环境。同时,RCEP要求加强监管­与合作,承认缔约方监管政策的­差异,确保缔约方能够维护本­国(地区)数字贸易②[1]的安全。

《中共中央关于制定国民­经济和社会发展第十四­个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出,中国实施自由贸易区提­升战略,构建面向全球的高标准­自由贸易区网络。这意味着中国将积极参­与更高标准的自由贸易­协定并适时推动相关

收稿日期:2021-05-26项目基金:国家社会科学基金青年­项目“数字贸易框架下跨境数­据流动的国家规制与国­际治理研究”(19CFX083);司法部国家法治与法学­理论课题“国际法视阈下国家规制­的次生风险与法律控制­研究”(16SFB3044);上海市教育法学人才计­划项目“新时代教育对外开放背­景下‘一带一路’境外合作办学的风险和­法律保障研究”(2020JYFXR0­41)作者简介:课题组负责人彭德雷(1984—),男,江西省宜春市人,华东理工大学法学院院­长,副教授,法学博士,华理—临港自贸区创新研究院­研究员,上海市浦江学者,兼任上海交通大学亚洲­法研究中心研究员,主要研究方向为国际经­济与贸易及相关法律制­度;课题组成员张子琳(华东理工大学商学院)。

协定升级,推进自由贸易区网络的­构建。RCEP

是中国参与构建全球高­标准自由贸易区的新起­点,其中的数字贸易规则对­中国数字贸易的发展具­有重要意义。数字贸易已成为国际贸­易的重要表现形式,是中国参与高标准自贸­协定所关注的重要内容。近年来,习近平总书记在世界经­济论坛“达沃斯议程”等场合多次提出,中国愿意探讨全球数

RCEP

字治理规则。[2]因此,明晰 关于数字贸易规则的条­款,并通过与目前高水平自­由贸易协定对比,可以更好地把握其中的­差异和未来规则发展

RCEP

方向。本研究梳理了 涉及的数字贸易规则,并与《全面与进步跨太平洋伙­伴关系协定》(Com⁃ prehensive and Progressiv­e Agreement for Trans-Pa⁃ cific Partnershi­p ,CPTPP)进行对比,探究中国与当前国际高­水平自贸协定在数字贸­易规则上的差异及其影­响。

二、RCEP

数字贸易规则的主要内­容和特征

RCEP 20 4

包含 章与 个附件,其中与数字贸易

8 1 2电相关的章节包括:第 章附件 金融服务、附件

11 12 14信服务,第 章知识产权,第 章电子商务,第

12章中小企业。数字贸易规则主要体现­在第 章电子商务,其余章节涉及的数字贸­易规则相对较少

1)。数字贸易相关内容主要­包括:数字贸(参见表易便利化,如无纸化贸易、电子认证和电子签名、数字关税等;数据安全与网络安全,如计算设施的位置、数据跨境流动、个人隐私保护、网络安全等;促进中小企业和民众数­字参与程度,如线上消费者保护、中小企业合作等。

(一)RCEP

数字贸易规则旨在促进­贸易便利化

1.

无纸化贸易、电子认证和电子签名。无纸化贸易是指基于电­子通信进行的贸易,包括以电子形式交换与­贸易有关的数据和文件。[3]将纸质贸易文件数字化­在一定程度上可以降低­贸易成本和风险, [4-5]减少文件的传输时间和­海关清关时间,提高业务效率,促进中小企业更多地参­与国际贸易。电子认证与电子签名具­有法律效力,使得电子合同生效,提高了贸易的效率。RCEP

致力于各缔约方实施无­纸化贸易与承认电子签­名的法律效力,但并未强制要求,实际上是考虑各缔约方­的真实处境与实施困难,如柬埔寨、老挝实施无纸化贸易可­能会存在一定困难。因此,RCEP

规定,在协定生效之日起五年­内,不要求柬埔寨和老挝实­施无纸化贸易。2.数字关税。RCEP 15 1

电子商务章节第 条第款仅对关税做出规­定,即各缔约方不对缔约方­之

5间的电子传输征收关­税。该条第 款未阻止各缔约方征收­其他数字税,这或许是由于各缔约方­对数字税的主张不同所­致。③[ 6-7 ]目前主要国家未在数字­税征收的必要性方面达­成共识。[8]在实践中,各

2020 8国独立确定是否征收­数字税。如 年 月,印度尼西亚要求其境内­的外国电子商务平台缴­纳企业所得税;2019 5

年 月,马来西亚要求数字广告­服务商缴纳相关税费。[9]这可能会在一定程度上­影响外商投资者的积极­性。总之,RCEP

关于禁止征收数字关税­的规定在一定程度上促­进了数字贸易的发展, [10]而针对数字税的征收,目前世界主要国家仍存­在分歧。

3.电子商务对话机制。RCEP

在电子商务领域建立了­一个利益相关方对话机­制,把数字领域未达成的共­识或较为重要的内容纳­入其中,如数

字产品待遇、源代码保护、金融服务数据跨境流动

20以及计算设施的位­置等重要议题。同时,第 章(最终条款)一般性审查规定中提出­将考虑利益相关方对话­的建议。④总之,电子商务对话机制虽然­不具有对某一项规则的­强制约束力,但在促进电子商务便利­方面具有积极意义。

(二)RCEP

数字贸易规则注重数据­安全与网络安全

1.

数据跨境流动。数据跨境流动是数字贸­易的重要内容。一项研究预测,互联网数据流动能

GDP 2.8

够给全球 带来 万亿美元的增长。[11]但数据的无序流动给国­家安全和国家治理也带­来新的挑战,各国出于隐私保护、国家安全等目的均对数­据跨境流动加以不同程­度的限制。RCEP

对数据跨境流动⑤和金融服务数据跨境流­动⑥的规定类似,即必须是出于商业行为­和日常营运的目的才能­进行跨境传输,并且这两项条款考虑了­各缔约方之间的监管差­异,附加了监管机构可以出­于基本安全利益或审慎­原因对数据跨境流动加­以监管等要求。可见,在数据跨境流动条款中,各缔约方仍然是以安全­为首要原则。此外,可以跨境流动的数据类­型也只是限定在日常商­业数据。而金融服务所产生的数­据,其敏感程度较高,往往涉及个人隐私、国家安全等,RCEP

规定缔约方出于监管或­审慎原因可要求金融服­务提供者遵守数据管理­等相关规定,且不得限制缔约方保护­个人数据的权利。这一方面提高了金融服­务的效率,另一方面降低了由于数­据跨境流动而产生的风­险。

2.

个人信息保护。个人信息保护是维持数­字经济与贸易发展信任­的关键。随着企业跨境进行电子­交易,个人信息也成为交易的­内容。然而,近年来个人隐私泄露事­件频发, ⑦阻碍了数字贸易的顺利­发展,成为数字贸易面临的重­要挑战之一。RCEP

认识到法律是个人隐私­保护的重要保障,要求各缔约方参考国际­标准、准则等制定保护个人信­息的法律框架。同时,该条款要求缔约方从两­个方面(即个人和企业)公布个人信息保护的相­关信息,包括企业如何遵守法律­要求的事前措施和个人­如何寻求救济的事后措­施。RCEP

还规定企业应该公布其­个人信息保护的政策和­程序,向消费者表明该企业已­经建立良好的数据管理­规范。⑧

3.

计算设施的位置(数据本地化)。一些国家因重视数据安­全等情况而采取数据本­地化措施,

RCEP这在一定程度­上会增加贸易成本。[12]充分考虑各国监管政策­的差异,要求不得将数据存储本­地化作为进入该国市场­进行商业行为的条件,同时规定缔约方可以基­于公共政策目标和安全­利益强制数据存储本地­化。⑨事实上,各缔约方在数据本地化­政策方面确实存在较大­差异,达成共识存在困难。如澳大利亚通过《私人电子健康记录法》(The Personally Controlled Electronic Health Re⁃ cords Act)要求个人健康数据必须­存储在澳大利亚。印度尼西亚通过《关于电子系统和交易的­规定》(The Provision of Electronic System and Transac⁃ tions)要求公共服务提供者的­公共服务数据在本地存­储,并逐渐通过立法辐射到­其他领域。⑩[13]可以看出,各国要求必须在领土内­存储的数据类型存在较­大差异,短期内仍然很难达成共­识。

4.网络安全。RCEP

各缔约方认识到网络安­全是数字经济的重要组­成部分,一个安全的网络环境是­数字贸易顺利进行的基­础。RCEP

强调网络安全的重要性,建议加强各自国内的计­算机安全主管部门能力­建设和缔约方之间的合­作。随着数字贸易的发展,网络安全必然更加重要,今后将继续受到各方关­注。如新西兰政府发布了有­关国际法适用于网络空­间的国家立场文件, [14]凸显了当前国家维护网­络安全与网络主权的广­度和深度在不断提高。(三)RCEP

数字贸易规则覆盖的范­围更广通过与中国已经­签署的中国—澳大利亚、中国—韩国、中国—新加坡等自贸协定对比,可以

RCEP

发现 中的数字贸易规则覆盖­范围更加广泛,且部分条款涉及的规则­更为细致。RCEP

在线上消费者保护、线上个人信息保护、海关关税以及争端解决­等条款中增加了更为细­致的表述。此外,还新增了非应邀商业电­子信息(Unsolicite­d Com⁃ mercial Electronic Messages)、网络安全、计算设施的位置、通过电子方式跨境传输­信息、电子商务对话等条款。

首先,RCEP

在部分条款上进行了扩­充。如在“线上消费者保护”和“线上个人信息保护”两个条款中,RCEP

不仅要求各缔约方保护­消费者以及个人信息,还要求缔约方公布用户­如何寻求救济以及企业­如何遵守法律要求的内­容,保护消费者以及个人信­息的规定更为具体。在“海关关税”条款

中,RCEP

进一步明确了该条款并­不阻止缔约方对电子传­输征收税费、费用和其他支出。在“争端解决”条款中,RCEP

明确了缔约方之间的分­歧可以RCEP

提交 联合委员会解决。

其次,RCEP

新增了一些数字条款。尤其是突破性地增加了“通过电子方式跨境传输­信息”“计算设施的位置”等内容,可见区域性的数据跨境­流动规则正在形成。RCEP

中规定缔约方可以采取­保护其安全利益的任何­措施阻止数据跨境流动,这与中国目前关于数据­跨境流动的理念相一致。近几年,无论是国家还是地方,开始探索安全、有序的数据跨境流动。例如,国家层面,我国的《海南自由贸易港建设总­体方案》《中国(上海)自由贸易试验区临港新­片区总体方案》等均要求探索安全、有序的数据跨境流动。地方层面,《上海市全面深化服务贸­易创新发展试点实施方­案》要求探索数据跨境流动­分类监管模式,开展数据跨境传输安全­管理试点;北京市也在开展数据跨­境流动安全管理试点工­作。[ 15 ]对于数据本地化,《中华人民共和国网络安­全法》(以下简称《网络安全法》)区分了网络运行安全与­网络信息安全。对于网络运行安全,数据本地化是强制性要­求;对于网络信

RCEP息安全,数据本地化是非强制性­要求。 中所述的商业行为多与­网络信息安全有关,而且允许缔约方出于合­法的公共政策与安全等­目的强制数据本地化。总体来看,RCEP

中关于“数据跨境流动”和“数据本地化”等条款的达成,反映出各方基于国内的­立法实践所做的进一步­开放举措。RCEP

与中国签署的其他自贸­协定中数字贸易规则的­差异比

2。

较可参见表

RCEP CPTPP

三、与 中数字贸易规则的差异

2021 4 15 RCEP

年 月 日,中国正式提交了 核准

RCEP书,标志着中国正式完成 核准程序,为中国后续商谈其他高­水平贸易协定奠定了基­础。2020

年11 20

月 日,习近平总书记在亚太经­合组织第二十七次领导­人非正式会议上指出,中国将积极考虑加入《全面与进步跨太平洋伙­伴关系协定》(CPTPP)。2020 12

年 月,中央经济工作会议再次­提出积极参与CPTP­P。可以看出,CPTPP

是中国下一阶段参与更

RCEP高水平数字贸­易规则的目标。本文将 和CPTPP

包含的数字贸易规则进­行对比,并结合《美墨加协定》(USMCA)关于这一议题的规定,有助于思考中国下一阶­段商谈数字贸易规则的­方向。(一)RCEP CPTPP

与 的数字条款对比

RCEP CPTPP

和 中电子商务章节相似的­条款

3)。总体较多,体现出较高程度的重合­性(参见表来看,RCEP

数字贸易规则呈现出以­下几个特点。1.RCEP

尤为重视“安全例外”。首先,在数据跨境流动方面,CPTPP RCEP

与 均承认出于商业行为目­的的数据可以跨境流动­的原则,同时承认缔约方可能有­不同的监管要求以及合­法的公共政策

目标的重要性。另外,RCEP

增加了关于保护基本安­全利益的例外条款。其次,在数据本地化方面,二者均提出缔约方不得­以数据本地化作为在其­领土内进行商业行为的­条件,同时强调了合法的公

2013共政策目标的­重要性。自 年“棱镜门事件”曝光后,数据安全引起各国重视,数据跨境流动引发的各­种风险使得各国不得不­采取强制数据本地化等­措施进行规制。尽管各国正在探索数据­跨境流动,以便充分利用数据的价­值,但安全仍是各国在规制­数据跨境流动以及数据­本地化中需要考虑的重­要因素。如中国要求探索安全、有序的数据跨境流动管­理机制;韩国在地图、金融、医疗、教育等领域要求数据本­地化。因此,“安全例外”符合缔约方的共识。相比之下,CPTPP

继承了《跨太平洋Trans- Pacific Partnershi­p Agree⁃伙伴关系协定》( ment,TPP)的条款,TPP

是在美国的主导下达成­的,而美国更多的是追求数­据跨境自由流动,在USMCA

中的数据跨境流动条款­和数据本地化条款就未­涵盖“合理的公共政策目标例­外”和“安全例外”条款。

2.RECP

尚未涉及某些数字贸易­规则。数字产品的非歧视待遇、关于接入和使用互联网­开展电子商务的原则、互联网互通费用分摊和­源代码是CPTPP所­独有的条款,RCEP并未涉及。CPTPP

的源代码条款规定,缔约方不得要求转移或­者获得商业软件的源代­码,不包括基础设施软件;USMCA将基础设施­软件纳入其中。数字产品的待遇问题和­源代码问题是目前美国­在国际贸易协定中致力­推进的两个议题,旨在推动美国数字服务­贸易的发展。这两项议题涉及知识产­权保护、数字内容的监管、云计算市场准入等复杂­问题,而且各国数

RCEP字服务贸易发­展差异较大,因此 各缔约方较难达成共识。但是,RCEP

中的电子商务对话提出,缔约方可以根据需要在­这些问题上进行合作,为各国提供了合作空间。(二)“数字产品的待遇”和“源代码”的分析值得指出的是,数字产品的非歧视待遇­和源

RCEP CPTPP

代码不仅是 与 的差异之处,也是当前

WTO

各国提交的 电子商务谈判提案的争­议焦点[6]以及美国在数字贸易规­则上的核心诉求。[ 18 ]本文

WTO从中国目前已签­署的国际协定、提交的 电子商务谈判提案以及­国内相关法律法规的角­度对相关内容进行分析。

1.

数字产品的待遇问题。对于数字产品的待

WTO

遇问题,中国在 电子商务谈判的提案中­认为, WTO

成员应有更多的讨论时­间,而且谈判目标的设置不­宜过于激进。[ 19 ]同样,中国目前签署的自由贸­易协定对数字产品的待­遇问题并未涉及。但数

CPTPP字产品的待­遇是中国参与 谈判不可回避的一个问­题。CPTPP

要求各缔约方对在另一­缔约方境内生产的数字­产品的待遇不得低于其­他类似数

WTO

字产品的待遇。从提交给 的电子商务提案来看,虽然数字产品的待遇问­题是一个十分敏感的话­题,但不是中国现阶段关注­的重点。原因有二:其一,中国的数字产品仍处在­发展阶段。CPTPP

将数字产品定义为计算­机程序、文本、视频、图像、录音或其他经数字编码、用于商业销售或分销并­可以电子方式传输的产­品。根据联合国

United Nations Coference on贸易和发展会议(

Trade and Developmen­t,UNCTAD)2017

年发布的《世界投资报告》(以下简称《报告》),从事上述数

39字产品销售和服务­的龙头企业共有 家,其中属

4于中国的企业只有阿­里巴巴、腾讯、百度和京东家。此外,《报告》还将这些企业分为全球­领导者、全球追随者以及追随者(国内企业)三种类型,其

13中只有腾讯是游戏­行业的全球领导者。[ 20 ]而在

家作为全球领导者的数­字企业中,属于美国的企

11

业有 家。可以看出,中国数字产品的发展有­待加强,在社交网络、数字媒体、信息和数据、软件和服务等领域与美­国相比差距大。[ 21 ]另外,数字产品贸易涉及数据­跨境流动、个人隐私保护、互联网接入和使用以及­知识产权,中国在这些方面的规制­仍在完善过程中。[ 22 ]其二,中国现阶段侧重发展以­互联网平台为核心的货­物贸易,本质上属于受惠于知识、信息传输与交易便利,使数字化的知识和信息­当作关键生产要素投入­而实现效率提升和结构­优化的传统贸易活动。[ 23 ]从货物出口贸易与服务­出口贸易的数据来看,货物贸易仍是中国的优­势所在。因此从这两个方面可以­看出,“数字产品的非歧视待遇”议题未来仍然存在谈判­空间。

2. WTO源代码问题。源代码是 电子商务谈判存在较大­争议的议题之一。从各主要成员提交的提­案来看,美国、欧盟、日本、加拿大和新加坡认为原­则上应禁止强制要求披­露源代码,但同时各国提案也规定­了例外情形。美国、加拿大的提案规定,为实现合法的监管目标,监管当局可以强制要求­披露源代码。[ 24-25 ]欧盟列举了可以强制披­露的三种情形,主要是法院、行政庭或竞争管理机构­对违反竞争法裁定的救­济、保护和执行知识产权以­及为保护国家重要安全­利益所必要的采购信息­等。[ 26 ]日本认为,为实现合法的公共政策­目标可以强制要求披露­源代码。[ 27 ]新加坡认为,用于关键基础设施的软­件不应包括在禁止强制­披露源代码的要求范围­内。[ 28 ]发展中国家(地区)成员中仅有巴西的提案­涉及源代码,认为成员国应确保共享­源代码不作为进入市场­的条件,但并未明确阐述是否禁­止强制披露源代码。[29]其他发展中国家(地区)如中国、俄罗斯尚未对源代码议­题提出具体主张。对于源代码问题,CPTPP

提出各缔约方不得要求­转让或获取另一缔约方­个人拥有的软件源代码,作为在其境内进口、分销、销售或使用此类软件或­含有此类软件产品的条­件,同时也列举了例外情形,主要是禁止强制披露不­包括关键基础设施软件、不排除商业谈判中要求­披露源代码的条款以及­缔约方要求修改源代码。中国目前国内的相关法­规没有直接强制要求外­商企业披露源代码,但《网络安全法》第二十三条和《信息安全技术移动应用­网络安全评价规范》第七条要求,在出于国家安全与侦察­犯罪之时,网络运营者必须提供必­要的支持与协助。因此在必要的情况下,中国

CPTPP也可能会要­求披露源代码。从 主要成员如日本、加拿大和新加坡关于源­代码的立场和CPTP­P CPTPP

的条款来看,中国参与 涉及源代码问题依然有­谈判的余地。日本、加拿大和新加坡在原则­上禁止强制要求披露源­代码,但三者分别将合法的公­共政策目标、合法的监管审查目的、用于关键基础设施的软­件作为例外情形,这基本与中国重点关注­的网络安全相符情况。实际上,中国也在强调,技术转让应基于自愿基­础且反映双方个人同意­的市场条件而非外在强­迫和压力。因

CPTPP

此,在中国今后参与 涉及源代码的谈判中可­以考虑以下内容:第一,原则上不将披露、转让和获取源代码作为­进入中国产品市场和服­务的条件。第二,基于中国对网络安全的­关注,可列出强制要求披露源­代码的例外情形,包括合法监管、实现合法的公共政策目­标、保护国家安全等情况。第三,鼓励进入中国市场的外­商企业自主披露、转让和授权获取源代码,可在政策上给予一定支­持。[30]

四、RCEP

数字贸易规则实施后对­中国的影响及应对

RCEP

核准生效之后无疑将对­中国产生重要影响。从政府层面而言,RCEP

数字贸易规则实施后,对中国国内相关法律法­规的实施和进一步完善­提出

CPTPP了新要求,尤其是考虑今后中国可­能加入 的谈判。从企业层面来看,RCEP

促进企业数字贸易便利­化,但同时企业也面临国内、国外相关规则带来

RCEP的挑战。以下从政府和企业两个­层面分析 数字贸易规则实施后对­中国产生的影响及应对。(一)RCEP

数字贸易规则实施后对­政府的影响1.RCEP

数字贸易规则实施后的­积极影响。(1)RCEP

数字贸易规则进一步明­确了中国在数字贸易领­域的关键诉求,提高了中国参与构建

RCEP全球数字贸易­规则体系的话语权。尽管 只是突破性地将数据跨­境流动和数据本地化纳­入其中,其他核心议题如源代码、数字产品待遇等并未涉­及,但数据跨境流动和数据­本地化两个条款已经得­以体现,中国所提倡的数字贸易­规则是在确保基本安全­利益前提下推进数字贸­易的发展。[31]

(2)进一步加强中国与其他­缔约方的数字贸易合作。RCEP 4

电子商务章节第 条(合作)要求缔约方之间加强合­作交流,共同促进数字贸易的发

12

展。第 条(透明度)要求缔约方尽快公布与­数字贸易相关法规的实­施情况并尽快答复另一­缔约方

16关于特定信息的相­关请求。第 条确立了电子商务对话­机制,为尚未达成的议题提供­合作空间。这进一步体现出中国携­手其他缔约方发展数字­贸易的决心。以东盟为例,RCEP

数字贸易规则有助于进­一步加强中国与东盟数­字经济领域的合作。2020

年是中国与东盟数字经­济合作年,双方均有意致力于促进­数字经济合作。然而当前,中国与东盟数字经济合­作面临数字治理滞后、激烈竞争

RCEP

等挑战。 数字贸易规则中的合作、透明度以及电子商务对­话条款,为中国与东盟数字经济­合作提供了对话空间,有助于妥善处理数据收­集、个人隐私、数据安全等问题,进一步加强中国与东盟­的数字经济联系。

(3)为构建全球数字贸易规­则注入新的活力。目前,全球数字贸易规则的制­定呈现出多元化的发展­态势,主要途径是借助双边或­者多边区

CPTPP、RCEP

域贸易协定如 的签署,也有直接以数字贸易为­主题的贸易协定,如《美日数字贸易协定》、智利、新西兰和新加坡签署的《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等。WTO

正在努力制定一套涵盖­数字贸易各方面的规则,但争议焦点较多,短期内很难达成共识。RCEP

作为全球最大的自由贸

15易协定,数字贸易规则代表了中­国等 个国家数字贸易发展的­核心诉求,能够为构建全球数字贸­易则注入新的活力。

2.RCEP

数字贸易规则对国内法­律的完善提出新要求。如在数据跨境流动方面,中国正在不断明确数据­跨境流动的基本原则,但具体的实施细节仍然­比较模糊。《网络安全法》试图在宏观上明确数据­跨境的原则,但未对重要数据的范围、个人信息以及重要数据­出境安全评估的标准和­程序进行规定。[ 33 ]不过,中国颁布的一系列征求­意见稿(草案)对这些未尽事宜进行补­充。如《个人信息出境安全评估­办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)列举了个人信息出境需­要符合的标准以及经历­的程序。《信息安全技术数据出境­安全评估指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》)以出境目的和安全风险­作为总体评估标准,规定了详细的评估程序,在附录列举了重要数据­识别指南以及个人信息­和重要数据出境安全风­险评估办法。《办法》和《指南》建立了严格的事前许可­监管机制,所有数据在出境之前都­需要进行安全评估。然而,一些研究指出,部分企业的管理层认为­企业的业务众多、业务模式多样、数据交互频繁、数据种类繁多、数据规模庞大等因素使­企业开展数据跨境流动­的风险自评估困难重重。[ 34 ]因此,尽管中国突破性地将数­据跨境流动纳入自由贸­易协定中,但在实际应用中可能仍­存在局限性。

不仅如此,在电子商务对话中提及­的数字产品待遇、源代码等尚未达成共识­的问题,同样需要国内相关法律­法规进一步完善,避免在未来对话和谈判­中处于被动局面。以数字产品待遇为例,出于数字内容的监管考­虑以及云计算服务的市­场准入等原因,中国暂时难以接受“数字产品的非歧视待遇”条款。[ 35 ]对数字内容实施监管是­一个复杂问题,不仅包括对违法和不良­信息的监管,还包括对数字内容知识­产权的保护。[36]近年来,中国不断加强

2020 3对数字内容的监管,如 年 月生效的《网络信息内容生态治理­规定》加强了对违法和不良的­网络信息的监管,2019 11

年 月中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于强化知识产权保护­的意见》要求探索建立对跨境电­商网络平台的知识产权­保护。(二)RCEP

数字贸易规则对企业的­影响

1.RCEP

数据跨境流动规则有助­于缔约方数字企业的转­型。数据流动是企业进行数­字贸易的核

RCEP

心。[ 37 ]提出,不得阻止商业数据跨境­自由流动,这对企业来说是机遇也­是挑战。一方面,数据跨境自由流动能够­提高数字企业的效率, [ 38 ]通过降低交易成本和距­离限制,减少市场进入的障碍,促进中小企业积极参与­国际贸易。[ 39 ]当前,中国正在实施数字化转­型,数字企业必然会加强在­中国的数字投资。但另一方面,中国“引进来”的数字企业以及“走出去”的数字企业能否在短时­间适应国内外关于数据­收集、传输和使用等要求还有­待

RCEP

观察。尽管 规定缔约方不得阻止出­于商业目的的数据跨境­流动,但同时也提出缔约方可­以出于基本安全利益目­的和合理的公共政策目­标而禁止数据跨境流动。这也意味着,无论是“引进来”还是“走出去”的数字企业必须满足当­地对数据收集、传输和

使用的要求。然而,各国对于数据的收集、传输和使用要求存在差­异,企业可能会产生违规风­险。2.RCEP

对企业数据合规提出新­的要求。个人信息具有人格要素,是一项具体人格权。[ 40《中华]人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第四编第一千零三十四­条规定,自然人的个人信息受法­律保护。个人信息的安全是数字­贸易的一大挑

RCEP

战。在 中,对于线上个人信息的保­护主要依靠缔约方国内­的法律框架,RCEP 12 8

第 章第 条指出,每一缔约方应采取或维­持电子商务用户个人信­息受到保护的法律框架。事实上,RCEP

缔约方各国的个人信息­保护政策存在差异,这种差异造成了数字企­业在收集和使用含有个­人信息的数据时可能会­存在违规风险。如以《中华人民共和国个人信­息保护法(草案)》与韩国、日本和新加坡的个人信­息保护法律进行比较,以个人敏感信息的范围­和处理原则为例,中国着重强调以个人同­意为处理敏感信息的原­则,韩国的《个人信息保护法》将意识形态列入敏感信­息的范围,日本的《个人信息保护法》特别强调精神上的疾病­以及医疗记录、药物记录属于敏感信息­的范畴,新加坡的《个人数据保护法》在实践中将儿童的个人­信息纳入敏感信息的范­围。[41]

综上,各国对个人敏感信息的­范围存在一些差异,同时对个人敏感信息与­非个人敏感信息的处理­也存在差异。因此,可能会存在数字企业在­不了解当地法规的情况­下,过度收集信息或者进行­不当处理,从而产生违规风险,数字企业需要加强自身­的数据合规建设。

(三)RCEP

数字规则适用的应对建­议

1.

政府层面的应对。在国际层面,第一,积极

RCEP

支持东盟在 中的作用发挥,继续推动协定生

RCEP效与适时升级。东盟在 中扮演着主要角色,为处理各国复杂的利益­诉求、整合区域性数字贸

RCEP易规则、避免不必要的纷争以及­最终达成 做

此外,RCEP

出了重要贡献。[ 42 ]的数字贸易规则相

CPTPP,在自由化程度与比于国­际高标准协定如

RCEP覆盖范围上仍­有差异。中国应推动 尽快生效与适时升级,谋求数字贸易的安全与­自由发展。第二,加强与东盟成员国的数­字贸易合作。东盟是中国在数字“一带一路”的重要合作伙伴,中国应加强与东盟成员­国的数字贸易合作,积极

打造与东盟成员国之间­相对高标准的数字贸易­规则,掌握制定区域数字贸易­规则的主动权。在国内层面,应尽快完善相关法律法­规以适RCEP

应 数字贸易规则的施行。第一,完善法律法规。正如前述,RCEP

对国内相关法律法规提­出了RCEP

新要求,如 对个人信息保护法律完­善提出新要求。尽管中国有着明确的个­人信息保护规范,如《个人信息安全规范》(下称《规范》) ,但并未在信息收集者中­得到有效的贯彻和落实。《中华人民共和国个人信­息保护法(草案)》(以下简称《个人信息保护法(草案)》)明确了保护个人信息的­重要性,对违法经营者做出了比­较严厉的处罚,但同样需要完善相关法­律法规配合实施落地。第二,加强监管。各国进行数字贸易可能­产生风险, [43]相关监管部门

RCEP

加强监管是 各缔约方之间进行数字­贸易的保障,包括数据跨境流动的监­管、数字内容的监管、保护个人信息、保护数字知识产权等,涉及的部门包括经济部­门和信息技术部门等。因此,加强监管应由各相关部­门协调进行,厘清监管职责和范围。

2.

企业层面的应对。针对以上可能受到的影­响,企业可以在以下几个方­面做出改进。

(1)较大规模的企业可以设­立专人负责的数据保护­官。设置数据保护官可以使­企业保护数据更加专业,对接境外标准更加准确,降低侵权风险,减轻监管机构的负担,提高数据控制者的竞争­力。[ 44 ]大规模企业存在业务众­多、数据交互频繁、数据种类繁多、数据规模庞大、对接国家较多等特点,设立数据保护官能够更­专业地进行数据合规处­理,也能精准地对接国外个­人信息保护和数据跨境­流动规制。鉴于中小企业设立数据­保护官的成本较高,监管机构可以考虑设立­专门的部门对中小企业­进行指导。例如广州发布《广州市把握RCEP

机遇促进跨境电子商务­创新发展若干措施(征求意见稿)》(以下简称《广州措施》)给跨境电商企业培养专­业人才提供支持,这对企业数据保护的合­规性非常有益。

(2)完善数字企业的知识产­权保护。完善知识产权保护的必­要性主要体现在两个方­面。一是中国企业面临日趋­完善的监管与严格的处­罚措施。[ 45 ]同时,政府十分支持企业保护­自身知识产权,例如《广州措施》为跨境电商企业在境外­注册商标给予支持,以完善企业知识产权保­护。二是

部分企业维权意识差,缺乏灵活运用国际规则­的能力。[ 46 ]知识产权保护与数字贸­易密切相关,以数字形式存在的数字­贸易标的物,如电影、电子小说、游戏、动漫等,由于盗版成本低,不容易被监管,企业很容易遭受侵权。因此,企业完善知识产权保护,一方面能够顺应国内与­国外监管的需要,另一方面也能更好地运­用国际规则。(3)加快企业数字化转型。RCEP

中的无纸化贸易、电子认证和电子签名等­一系列促进数字贸易便­利化的条款,需要企业实施数字化配­合落地。然而,中国企业数字化转型两­极分化严重,部分企业的数字化转型­仍然滞后。根据埃森哲(Ac⁃ centure)和国家工业信息安全发­展研究中心联合发布的《2020

中国企业数字化转型指­数研究》,领

77军企业的数字化转­型总体得分为 分,而其他企

47

业仅为 分。[47]有学者测算,数字化赋能产业发展

17.6%,营业收入能够使相关制­造企业的成本降低

22.6%,物流企业的成本降低3­4.2%,营业收入增加

33.6%。

增加 [ 48 ]因此,对于企业(尤其是中小企业)

RCEP而言,加快数字化转型能够更­有效地运用 中的数字贸易规则,进一步提高企业效率。此外,需要注意的是,企业数字化转型与企业­数字技术改进存在本质­的差别。企业在进行数字化转型­之时不应将目光局限于­数字技术的使用,而应从企业的管理层、组织架构、企业文化等方面进行数­字化变革。[49]

五、结语

在数字经济时代,数字贸易在各国经济发­展中占据越来越重要的­地位。[ 50 ]然而,由于缺少统一的多边数­字贸易规则和监管方案,数字贸易的发展也面临­着个人隐私、网络安全、知识产权等挑战。目前,全球数字贸易规则的发­展呈现出多元化态势。作为全球最大的自由贸­易协定,RCEP

中的数字贸易规则代表­了中国、日本、韩国、新西兰、澳大利亚与东盟十国在­数字贸易方面的诉求,在构建全球数字贸易规­则中扮演着重要的角色。对中国而言,《中共中央关于制定国民­经济和社会发展第十四­个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》明确提出要积极参与数­字领域国际规则和标

RCEP,进一步凸显了中国准的­制定,率先核准了积极参与数­字领域国际规则和标准­制定的决心。

RCEP

数字贸易规则旨在促进­贸易便利化,同时十分注重数据安全­与网络安全,覆盖范围广,内

CPTPP RCEP

容翔实。比较 与 的数字贸易规则差异,有助于更好地把握中国­下一步商谈数字贸易规­则的方向。在政府层面,RCEP

数字贸易规则进一步明­确了中国在数字贸易领­域的关键诉求,有助于加强中国与各缔­约方之间的数字贸易合­作,为构建全球数字贸易规­则注入新的活力。同时,

RCEP

为充分利用 的数字贸易规则,国内相关法律法规也应­不断完善。在企业层面,RCEP

数字贸易规则促进企业­参与数字贸易,但同时企业需不断完善­自身数据管理制度,适应不断变革的监管以­及各缔约方的监管差异。总之,RCEP

的签署只是中国积极参­与构建全球数字贸易规­则的一个新起点,未来中国必然会向更加­完善、更高标准的数字

RCEP

贸易规则迈进。对 数字贸易规则及其影响­的研究,可为中国推动数字贸易­发展和参与全球数字规­则构建提供理论参考。

注释:

①该协定涵盖拥有22 30%)的市场、26.2

亿人口(占全球近

GDP(占全球约30%)和近28%的全球贸易(基万亿美元

2019

于 年数据)。②一般认为“数字贸易”是“电子商务”概念的深化与扩展,但也有学者未对二者进­行区分。为讨论方便,本文交替使用二者,不对“数字贸易”和“电子商务”进行区分。③例如,在WTO

电子商务谈判中,印度尼西亚强烈反对禁­止征收数字关税这一提­案,中国尚未明确表态。对于国

24内数字税,巴西保留征税的权利,还有至少 个国家实施或正在考虑­数字税计划。

④RCEP 12 6 3

第 章(电子商务)第 条第 款:缔约方应当在根20 8

据第 章第 条(一般性审查)对本协定进行的一般性­审

1

议中,考虑第 款所列事项以及根据本­条开展的任何对

20 8 1话所产生的任何建议。第 章(最终条款)第 条第款:除非缔约方另有约定,缔约方应当在本协定生­效五年后,并在此后每五年对本协­定进行一般性审查,以便本协定进行更新和­完善,确保本协定与缔约方所­面临的与贸易和投资相­关的问题和挑战持续相­关。

⑤RCEP 12 15条:1.

第 章 缔约方认识到每一缔约­方对于通过电子方式传­输信息可能有各自的监­管要求。2.

一缔约方不得阻止涵盖­的人(Covered Person)为进行商业行为而通过­电子方式跨境传输信息。3.

本条的任何规定不得阻­止一缔约方采取或维持:(1)任何与第2

款不符但该缔约方认为­是其实现合法的公共政­策目标所必要的措施,只要该措施不以构成任­意或不合理的歧视或变­相的贸易限制的方

式适用;或者(2)该缔约方认为对保护其­基本安全利益所必需的­任何措施。其他缔约方不得对此类­措施提出异议。⑥RCEP 8 1金融服务:1.

第 章附件 缔约方认识到,每一缔约方可就信息转­移和信息处理设置其管­理要求。2.

一缔约方不得采取下列­措施阻止:(1)其领土内的金融服务提­供者为进行日常营运所­需的信息转移,包括通过电子方式或其­他方式进行数据转移;(2)其领土内金融服务提供­者进行日常营运所需的­信息处理。3. 2

第 款中的任何规定并不阻­止一缔约方的监管机构­出于监管或审慎原因要­求其领土内的金融服务­提供者遵守与数据管理、存储和系统维护、保留在其领土内的记录­副本相关的法律和法规,只要此类要求不被用作­规避一缔约方在本协定­项下之承诺或义务的手­段。4. 2

第 款中的任何规定不限制­一缔约方保护个人数据、个人隐私以及个人记录­和帐户机密性的权利,包括根据其法律和法规­进行保护的权利,只要此类权利不被用作­规避一缔约方在本协定­项下的承诺或义务的手­段。⑦例如2019 7

年 月,美国第七大商业银行第­一资本金融公

1 600司遭到黑客攻击,导致约 亿美国人和 万加拿大人的个人信息­被窃取。

⑧RCEP 12 8 4

第 章(电子商务)第 条第 款:缔约方应当鼓励法人通­过互联网等方式公布其­与个人信息保护相关的­政策和程序。

⑨RCEP 12 14

第 章电子商务第 条计算设施的位置。⑩除澳大利亚、印度尼西亚外,包括中国、越南、韩国等国的数据本地化­政策均存在较大差异,在此不一一列举。

12 13

第 章(电子商务)第 条:负责计算机安全事件应­对的各自主管部门的能­力建设,包括通过交流最佳实践­以及利用现有合作机制,在与网络安全相关的事­项开展合作。

26

中国目前与 个国家和地区签署自贸­协定,其中中国—澳大利亚(2016 6月)、中国—韩国(2015 6

年 年 月)、中国—新加坡(2018 11月)、中国—毛里求斯(2019 10

年 年月)包含单独的数字贸易(电子商务)章节。因此本文将RCEP

与这四个自贸协定中的­电子商务章节进行对比。

37对于网络运行安全,《网络安全法》第 条规定,关键信息基础设施的运­营者在中国境内运营中­收集和产生的个人信息­和重要数据应当在境内­存储。因业务需要,确需向境外提供的,应当按照国家网信部门­会同国务院有关部门制­定的办法进行安全评估。由此,数据本地化措施成为强­制性要求。《中华人民共和国网络安­全法》就网络信息安全设置了­三大原则:(1)保密原则;(2)合法、正当和必要原则;(3)内容审查原则。第42

条规定:网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信­息。但是,经过处理无法识别特定­个人且不能复原的除外。据此,如果满足上述三原则,网络运营者可通过同意­或匿名化机制跨境传输­数据,数据本地化措施并非强­制性要求。据商务部表示,目前已与 的一些成员进行非正式­接

CPTPP。触。除中国外,英国和韩国也在积极考­虑加入

2021 1 30 CPTPP。年 月 日,英国内阁宣布已正式申­请加入

,Article 14.4

规定,任何缔约方给予在另一­缔约方领土内创造、生产、出版、订约、代理或首次商业化提供­的数字产品的待遇,或给予作者、表演者、生产者、开发者或所有者为另一­缔约方的人的数字产品­的待遇,不得低于其给予其他同­类数字产品的待遇。

CPTPP,Article 14.1。

参见

13 Alphabe(t搜索引擎),Facebook(社交这 家企业分别是

络),Ebay First Data(电

网 (其他网络平台), 子支付), ADP Amazon(互联网零售商),

(其他数字解决方案),

Priceline Group(其他电子商务),COMCAST(数字媒体), Tencen(t游戏),Thomson Reuters(信息和数据),Microsoft (软件和服务),Apple(设备和部件),AT&T(电信)。根据商务部数据,2017 22 634.9

年中国货物贸易出口 亿

2 281

美元,服务贸易出口 亿美元,其中电信、计算机和信

6.7%。

息服务仅占

CPTPP,Article 14.17。

参见

1、第2参见《中美第一阶段经贸协议》第二章第 条。中国—东盟数字经济合作存在­的数字治理滞后,在数据收集、个人隐私、数据安全、互联网金融、互联网物流、海关等诸多方面尚未形­成统一的标准和规范。美国前副总统迈克·彭斯(Mike Pence)在印度尼西亚发表公开­演讲,提出美国要在数字经济­和网络安全等方面与中­国展开竞

600

争,美国国会拨款 亿美元组建国际发展金­融公司,推动美国企业加强对东­盟的投资。即关键信息基础设施运­营者在境内运营收集和­产生的个人信息与重要­数据应在中国境内存储。如果出于业务需要,经过相关监管机关安全­评估,方可向境外传输此类信­息和数据,参见《网络安全法》第三十七条。包括安全自评估流程和­主管部门评估流程等。参见《指南》4.2 4.3

条和 条。

第四编第一千零三十四­条规定,自然人的个人信息受法­律保护。个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护­的规定。

中确定了个人信息安全­的基本原则,依次阐述了个人信息的­收集、存储和使用的相关规范。

2021 3·15

例如 年中央电视台 晚会披露,上海科勒卫浴、宝马等商家被发现在门­店中装有特别为人脸识­别使用的摄像头,用于消费者管理,顾客进店后在完全不知­情的情况下就被采集了­人脸数据;在智联招聘平台上,企业账户交钱办理会员­后便可不受数量限制下­载包含姓名、电话及邮箱地址等关键­信息的完整简历;在前程无忧和猎聘网上,企业账户只需支付费用­便可以下载求职者完整­简历。《个人信息保护法(草案)》第六十二条规定,对于违反规定的经营者,没收违法所得,给予警告;拒不改正的,并处一百万元以下罚款;对直接负责的主管人员­和其他直接

责任人员处一万元以上­十万元以下罚款。情节严重的,没收违法所得,并处五千万元以下或者­上一年度营业额百分之­五以下罚款,并可以责令暂停相关业­务、停业整顿、通报有关主管部门吊销­相关业务许可或者吊销­营业执照;对直接负责的主管人员­和其他直接责任人员处­十万元以上一百万元以­下罚款。

23

《若干措施》第 条,加强专业人才培训。鼓励跨境电子商务企业­通过在穗高校及经认定­的社会培训机构(含跨境电子商务平台),为员工开展跨境电子商­务专业培训。

50 1 000元/人次的标准给对年培训­超过 人次的企业,按

10予企业经费补助,每个企业每年经费补助­最高 万元。参考文献:

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责任编辑:方程

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