证监会报告直指4类不尽责独董长期“不独不懂”问题出在何处
记者 杜卿卿 发自北京
在A股上市公司当中，独立董事是一个“存在感”并不强的群体。自2004年乐山电力案当中两位独立董事，通过聘请外部审计机构对上市公司疑点进行专项审计、积极履责之后，独立董事在中小投资者眼中，一直跟其他与大股东站在一起的董事并无二致。
第一财经从证监会内部获得的《独立董事信息披露违法诉辩与判决分析报告》（下称《报告》）显示，自2015 年5月至 2018 年5月期间，上市公司信息披露违法被处罚后，独立董事当中共有4宗9案10人对证监会提起了诉讼。
独立董事制度在A股上市公司确立已近20年，但是连著名法学教授都做不好独立董事，到底是“人”的问题，还是制度本身的问题？作为中小股东“守夜人”的独立董事，如何才能不做花瓶，积极履责？
四类独董难免责
独董不“独”、独董不“懂”，是我国独立董事制度长期以来饱受诟病的主 要原因。值得注意的是，随着近几年监管处罚从严，独立董事以不知情、未参与等为由来要求免责，恐怕已经越来越难以实现。
独立董事制度在内地市场正式确立始于2001年。证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），希望通过引入该制度，完善上市公司治理制度体系，保护广大中小投资者利益。
《指导意见》规定，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应独立履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，不受上市公司主要股东、实际控制人，或者其他与上市公司存在利益关系的单位或个人的影响。
中国人民大学刘俊海教授对第一财经表示，独董制度在中国从无到有发展起来，对上市公司治理、投资者保护都发挥了积极作用，不能完全否认独董的作用。
但是，目前独立董事制度的实践结果与理想状态尚有一定差距，公众乃至专家学者对于独立董事责任亦存在较大误解。上市公司信息披露违法被处罚案件中，独立董事未认真履行 职责的案例，也频繁出现。
《报告》分析前述10例独立董事被处罚并提起诉讼的案例，认为包含了四种类型。一是花瓶挂名型；二是放任不知情型；三是有主观履行职责意愿，也采取了部分如询问公司董秘、负责人等措施，但多为表面工作，实际上也未起到发现作用型；四是任职时间短，任职时间与签字定期报告期间不完全重合甚至分离型。
“这四种类型中，第一种与第四种是两种极端，表现数量均较少。但某些时候可能是重合的，即从当事人的询问笔录等证据来表现为第四种，实际是第一种，只是当事人拒绝承认而已。”证监会分析发现，第二种和第三种则是目前最常见的申辩理由，但是最终法院都没有支持独董们的主张。
引入独立董事制度，初衷就是为了保护股东特别是中小股东的利益。因此，立法从一开始就赋予了独立董事相应的权利，其中就包括独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利。立法同时要求，独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权所需的费用由上市公司承担。
但是，在大股东对独立董事人选上 有绝对话语权的情况下，是否有独立董事会花费心力跟大股东对抗呢？从过往来看，虽然阻力重重，但确实出现过不少这样的案例，比如乐山电力案。
2004年2月16日，乐山电力独立董事程某某、刘某某因乐山电力频繁的担保行为和巨大的担保金额，聘请深圳鹏城会计师事务所就公司关联交易或有负债情况进行专项审计。
证监会在《报告》中称，该事件作为当年资本市场独立董事质疑上市公司年报的重大事件，引起了市场与监管层的关注。上市公司也从最初的反对、抵制，转变为与独立董事达成一致意见。
独董该如何“积极”？
从美国来看，上市公司的大股东大部分是基金等金融机构，他们支持独立董事制约公司管理层；而从中国来看，上市公司大股东与管理层往往利益一致，且对独立董事的人选几乎 有决定权，在这种情况下，要求独董来对抗大股东及管理层，是很难实现的。
乐山电力案当中独董个人的积极表现广受赞誉，但仍然是少数案例。刘俊海认为，优秀的独立董事应该给予鼓励，但是也需要看到，独董制度效果不明显，一个很重要的原因是独立董事的任命机制。他认为，与大股东推荐独立董事相比，由小股东推荐或许更合理。
回顾近20年来，独董发挥的效果并不令人满意。对大部分独董而言，拿着五万、十万甚至更高的年薪，去花费大量精力聘请外部中介机构调查上市公司，一方面不利于与“雇主”搞好关系，另一方面“性价比”似乎也不高。
“独立董事制度，对境内资本市场而言，是个既传统而又前沿的问题。”一位在多家上市公司担任独立董事的法学学者告诉第一财经记者，当前针对独立董事有两个最新争议，一是独董能不能发现代持，二是能不能发现股权质押。
代持一般是发生在股东之间，独立董事没办法知道；质押是股东与金融机构发生的交易，独立董事也很难得知。但这并不能成为免责理由。上述学者认为，代持或质押本身并不危害公司治理，但若该披露不披露，甚至涉及关联交易或者股权结构重大变化，那独立董事就应该关注。
客观来看，独立董事与内部董事义务相同，但权力要更大，比如独立董事 可以聘请外部第三方审计机构对上市公司进行审计，这正是为了解决独立董事存在的一个最大劣势——信息劣势。
“独董主要有两个任务，一是对各项决议文件是否符合法律法规进行审查，二是从各类书面材料中看出问题。前者业内没有争议，问题主要出在后者，即独立董事有没有信息获得的能力。”
有业内人士告诉记者，对于类似文峰股份案当中监管调查已经告知独立董事有代持事项，再比如对连续多年违法的“累犯”、“惯犯”，独立董事始终毫不知情，这显然是不应该的。
作为一名资深独董，前述学者提出三大建议。第一，建议明确独立董事的责任是“合规式审查”；第二，组建独立董事行业协会，促进行业内交流及相互约束；第三，作为独立董事，要谨慎挑选公司，并发挥专业能力，进行询问、提出要求，促进上市公司治理结构的完善。
“上市公司的审计委员会大部分都由独立董事组成，委员会主任由独董担任。根据规定，审计机构需要就财报向审计委员会做单独汇报。”前述学者说，只要独董足够谨慎、“会问”，是可以发现问题的，同时还可以要求审计机构进行解释及整改，来消除问题。
10人 自2015年5月至2018年5月期间，上市公司信息披露违法被处罚后，独立董事当中共有4宗9案10人对证监会提起了诉讼。