“一带一路”金融创新的法律风险

编者按:伴随着对外开放战略和“一带一路”建设的持续推进,我国银行业不断加快国际化步伐,在全球金融舞台发挥着日益重要的作用。多家银行建立了全球一体化的金融产品和服务体系,打造了具有国际竞争力的特色品牌,国际化经营取得明显成效。但与此同时,银行业在走出去过程中面临的风险和挑战不容忽视。本期专题约请了多位从业者,就银行业如何提升海外业务的风险管控能力提出思考和建议。

China Finance - - Contents - 孟刚

“一带一路”金融创新的方向

习近平主席强调金融是国家重要的核心竞争力,并要求以高质量的金融创新服务“一带一路”建设。五年来,“一带一路”建设取得了令人瞩目的成绩,“朋友圈”越来越大,合作项目越来越多,金融创新的方向更加清晰明确。“一带一路”建设是法治之路,应当以法治思维作为金融创新的根本性保障。在“一带一路”金融创新实践中,既要在国际规则和东道国法律规定层面进行对接,又要以法治保障绿色金融的核心引领作用, 特别是要防范具体项目的法律风险,优化投融资主体的内部治理机制,向法治建设要核心竞争力。

在全球治理机制完善方面,“一带一路”建设提升了我国在全球金融治理体系中的话语权,新设立的亚投行、金砖银行等多边金融机构有利于优化现行的国际投融资治理机制和合作规则。在金融机构和金融市场方面,“一带一路”建设推动了中资金融机构加快在海外网点布局,沿线各国金融机构也积极参与,共同提供金融服务。因此“一带一路”投融资合作模式需要在法律框架内不断创新,满足基础 设施和产能合作等重大项目的资金需求。在金融产品方面,应以绿色金融创新引领完善全球投融资规则和标准,加强本币金融合作。市场期待以人民币计价的各类金融产品,特别是人民币计价的基金产品、衍生产品和外汇交易类产品,以满足全球客户的投融资需求,加快人民币国际化进程,全方位促进资金融通。在金融风险防范方面,亟须提高跨境投融资风险的防范能力,在具体项目中提高法律尽职调查和合同谈判能力,提前识别潜在风险,运用市场化和法治化手段构建多元化的争端解决机制。

“一带一路”金融创新的法律风险

当前,国际社会就“一带一路”建设达成了广泛共识,建立了稳固的合作基础。下一步的关键是要深化发展战略对接,创新投融资模式,充分发挥规则和法治在凝聚共识、平衡利益、保障发展、定纷止争等方面的基础性作用,建立稳定、可持续、风险可控的金融保障体系。在“一带一路”建设中,金融创新肩负着服务实体经济和防控金融风险的历史使命,面临着错综复杂的法律风险。中资金融机构服务“一带一路”建设,应当加大金融创新力度,坚持市场化、法治化原则,多措并举、精准发力,不断丰富业务品种,强化风险管控能力。

从全球治理体系层面看,当前美欧主导的全球金融体系出现严重制度性失衡。全球资本趋利性日益失控,金融资源的货币、期限和结构错配的矛盾突出。发达国家的短期资本反复进出新兴经济体和发展中国家不当逐利,准公益性基础设施项目普遍缺乏资金支持。“一带一路”沿线国家需要通过建立平等互利的规则和法制体系来完善区域金融治理规则,解决经济发展的资金缺口问题,避免国别金融风险的溢出性传导,防范国际金融危机再次来袭。

从沿线国家的法治环境层面看,东道国整体法律环境对“一带一路”合作有着至关重要的影响。“一带一路”沿线国家多元化特征显著,不同法系交汇融合:既有高度发达的现代法律体系,也有宗教法与世俗法并存的双轨法律体系;既有依靠判例的英美法系,也有以制定法为主的大陆法系。复杂的法律环境是“一带一路”金融创新的最大挑战,沿线国家的法制健全度、司法公正与效率、法律后果的可预期度、法律服务能力等都是影响金融创新的关键性因素。

从绿色发展的层面看,大多数“一带一路”沿线国家经济增长方式粗放,生态环境脆弱,不少国家处于干旱或半干旱环境,森林覆盖率较低,单位GDP 能耗、木材和物质消耗、二氧化碳排放等高出世界平均水平50%以上,单位GDP钢材、水泥、有色金属、水和臭氧层消耗是世界平均水平的两倍或两倍以上。中资企业在“一带一路”沿线国家面临的各类风险中,环境和社会风险尤为突出。“一带一路”投融资创新应当以绿色金融和投资为引领,体现“一带一路”倡议对“绿色化”的承诺,维护中国负责任大国的国际形象。在“一带一路”建设中坚持绿色化、生态化发展模式,首先应当加强顶层设计,特别是机制与平台建设,构建绿色金融法律体系。

从境外项目管理的层面看,风险防范应当主要依靠法律手段来落实到位。总结历史上境外投融资项目的失败教训,忽视项目前期的法律尽职调查是重要原因,项目主体、审批、交易结构和法律适用等重大法律风险敞口没有事先管控到位。此外,中国的投融资主体经常以国内经验看国际项目,对合同不够重视,项目开发评审与合同条款不能够充分衔接,合同内容很少借鉴国际惯例和市场规则,在项目经营管理中缺乏以合同为中心强化风险管理的法治意识。更值得反思的是,当境外项目的合作各方发生争议时,中资企业缺乏在境外“打官司”的经验,不善于综合运用市场化、法治化手段化解风险。

从公司内部治理层面看,近年来,中资银行的境外分支机构多次出现因内部治理机制不健全而引发的操作风险和合规风险。为了服务中资企业走出去,中资金融机构加快了在“一带一路”沿线国家设立分支机构的步伐,但是在海外开疆拓土的同时,境外分支机构往往容易忽视规章制度体系的重要性,差异化授权机制也不健全。在“一带一路”建设中,中资金融机构亟待提高内部治理和合规经营层面的法治意识。

防范法律风险的思路建议

“一带一路”倡议顺应了时代要求和各国加快发展的愿望,有利于调动参与国的积极性,推动形成利益共同体、责任共同体和命运共同体。当前,“一带一路”倡议已进入全面实施阶段,各领域合作不断向纵深发展。作为中国最大的开发性金融机构和对外投融资合作银行,国家开发银行(以下简称“国开行”)全力服务国家战略,已经成为支持“一带一路”建设的主力银行,并正在积极落实“一带一路” 2500亿元等值人民币专项贷款。截至2018年第一季度,国开行资产总额15.55万亿元,不良贷款率连续52个季度控制在1%以内,在“一带一路”沿线国家贷款余额1101

亿美元,业务覆盖46个国家,在电力、油气、交通、装备、高铁、电信、金融合作等领域,累计支持项目600多个,在规划编制、基础设施、民生发展、人文交流等方面,与沿线国家开展广泛合作。从国开行的实践探索经验看,“一带一路”金融创新应当以法治思维贯穿始终,全流程高度重视法律风险防范,发挥好规则和法治在凝聚共识、平衡利益、保障发展、定纷止争等方面的基础性作用,从法治层面更加全面系统地构建多维度的长效机制,建立稳定、可持续、风险可控的“一带一路”金融创新的制度性保障体系。

一是在国际合作层面,深化法治互信与法治合作,发挥各类主体的积极参与作用,推动完善区域治理规则。“一带一路”倡议以共商、共建、共享为原则,顺应了世界多极化、经济全球化的潮流。完善平等互利的全球治理体系,既要充分利用好现有的合作机制,又要进一步探索新的合作框架及合作规则。从宏观角度看,《G20全球投资指导原则》于2016年正式公布,为凝聚各方共识、探索全球多边投资新规则奠定了良好基础。从中观角度看,“一带一路”沿线国家正在积极推进签署自贸区协定,为全球贸易投资自由化和便利化提供制度性准则。从微观角度看,亚投行、金砖银行、国开行、丝路基金等金融机构积极推动建立更加符合“一带一路”沿线国家国情、能够被广泛接受的议事规则和决策机制,为重大项目提供金融支持。近年来,国开行发起设立了上合组织银联体、中国—东盟国家银联体等合作机制,并与“一带一路”沿线21个国家的50多家金融机构开展授信合作,与成员行在双边、多边框架下,深化务实合作,促进资金融通。

二是在国别风险管理层面,重视各国法律传统和法律文化的差异,加强国别法律环境的前瞻研究和动态管理。近年来,国开行着眼于长远发展,扎根业务实践,在稳步推进国别法律风险管理 方面积累了丰富的经验。首先,加强对国别法律环境的前瞻性研究。2016年,国开行出版国内金融机构首部系统研究“一带一路”国别法律风险的著作——《“一带一路”国别法律风险报告》,逐一介绍沿线国家的投融资法律制度,为防范国别法律风险提供全面指引,发挥了高端智库的重要作用。其次,开创国别法律风险内部评级体系,结合定量与定性评价,将评级结果纳入国际业务贷款定价机制,合理引导资金流向。目前,国开行内部法律风险评级已经覆盖“一带一路”沿线所有国家。最后,不断深化国别法律风险的识别和预警机制,动态跟踪全球重点法律变化,按月发布国别法律信息动态,按年度更新国别法律情况报告,为国际业务提供法律保障。

三是在绿色金融层面,“一带一路”沿线国家在绿色发展方面面临的挑战尤为严峻,大力发展绿色金融应当是“一带一路”金融创新的核心内容,可以充分发挥中国绿色金融体系的后发优势。国开行学习借鉴世界先进规则,优化各种金融制度和机制安排,并与“一带一路”沿线国家同步分享成果经验,创新推出了多种类的绿色信贷、绿色债券等金融产品。以绿色金融支持“一带一路”建设,应当加快国内的绿色金融立法,加大对绿色金融的法治政策支持力度,主动对接“一带一路”沿线国家的社会和环境保护制度,引导社会资金支持沿线国家民众关心的重要绿色产业项目。赤道原则已经成为比较成熟的国际通用环保信贷准则,但是具有非强制性、鼓励性和引导性特点。应当以制度性安排的方式,引导中资金融机构结合“一带一路”沿线国家的实际情况,高举绿色金融旗帜,分国别、分领域、分项目实行差异化标准,逐步对接赤道原则,最终实现引领全球金融创新的目标。

四是在项目管理层面,平衡发展与风险,创新融资机制和融资模式,完善全方位的法律风险管控体系。法治是深化 金融创新、防控金融风险的基石。国开行坚持业务发展与风险防控并重,建立全流程法律支持保障体系,为“一带一路”建设保驾护航。首先,将法治思维由事后风险化解向事前风险预防延伸,细化“一带一路”项目的法律尽职调查要求。在开发评审阶段,落实对项目主体、项目审批、担保措施、交易结构、法律适用、争议解决等重大问题的深入调研和审慎论证,提前识别和锁定贷款风险。其次,加强“一带一路”投融资机制创新,分类施策,着力解决铁路、公路、港口、机场等准公益性基础设施项目的融资困难,在法律框架内形成风险可控的境外投融资模式。最后,借鉴国际惯例和市场规则的最新成果,强化以合同为中心的风险管理机制。国开行建立了国际业务合同文本管理体系,覆盖多个业务品种、多个法域、多种文本类型,确保项目开发评审与合同条款的充分衔接。此外,在贷后管理阶段,提前排查潜在风险,按照“一国一策”“一企一策”的原则,细化法律追索预案,综合运用诉讼、仲裁、破产、债务重组等市场化、法治化手段化解风险。

五是在公司治理层面,建立符合“一带一路”投融资特点的规章制度和内部管理体系,提高全面依法治行水平。中资金融机构应当从优化治理体系和治理能力入手,向法治建设要核心竞争力。可以结合沿线各国资源禀赋、区域特点和融资需求,深化授信准入、贷款定价、风险容忍度等方面的差异化授权,助力“一带一路”业务稳健发展。秉承用制度管根本、管长远的发展理念,建立健全覆盖经营管理各条线和内控监督各环节的规章制度体系。加强科学化、精细化管理,提高信贷合同等重点法律风险管理的电子化、数据化水平,通过量化考核指标,将各项管理要求落实到国际业务实际操作中。■

国开行已经成为支持“一带一路”建设的主力银行

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