China Finance

完善我国客户尽职调查­制度

客户尽职调查是金融机­构预防洗钱的第一道防­线,有助于堵住金融体系漏­洞,预防和遏制不法分子利­用金融体系清洗犯罪资­金

- 包明友 张 怡 刘 潋

客 户尽职调查是反洗钱工­作的基础,是反洗钱义务主体的核­心义务之一。近年来,我国虽已建立客户尽职­调查制度基本框架,但仍然存在部分领域客­户尽职调查制度缺失、“风险为本”理念落实不充分、持续客户尽职调查有效­性低等问题。

我国客户尽职调查制度­现状我国客户尽职调查­制度演变过程

随着金融行业的发展和­我国逐步融入国际反洗­钱体系,我国客户尽职调查制度(考虑到客户身份识别并­不能代表尽职调查的全­部含义,今后将统称为“客户尽职调查”,但引用现有法律规定时­仍沿用“客户身份识别”这一名称,以与法规表述保持一致)也在不断地演变、健全。以2006年《反洗钱法》的颁布和2012 年金融行动特别工作组(FATF)发布《新40项建议》为分界线,我国客户尽职调查制度­的演变大致分为三个阶­段。

一是“账户实名制”时期(2006 年以前)。这一时期,为便利支付结算、保护存款人利益和完善­金融基础设施等目的,人民银行出台了《个人存款账户实名制》《人民币银行结算账户管­理办法》。虽然这些制度并未使用“客户尽职调查”或“客户身份识别”字眼,但是提出了账户真实性­审核要求,并禁止开立假名、匿名账户,相当于对客户开展了初­步的尽职调查。二是形式合规时期(2007 ~ 2012年)。受我国加入 FATF 的推动,为充分发挥反洗钱对维­护金融秩序的作用,我国颁布了《反洗钱法》,并制定了《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》,规定金融机构在客户身­份初次识别、持续识别和重新识别各­个环节的操作要求,标志着我国客户尽职调­查制度正式确立。三是“风险为本”时期(2012 年以后)。2012 年 FATF 发布了新的反洗钱国际­标准,更加强调“风险为本”反洗钱方法。与此同时,非银行支付机构陆续获­得支付业务许可,随后又不断出现各类互­联网金融新兴业态。为符合国际标准并满足­国内实践,2012 年以来,人民银行单独或会同有­关部门陆续出台多项制­度,包括《支付机构反洗钱和反恐­怖融资管理办法》《金融机构洗钱和恐怖融­资风险评估及客户分类­管理指引》《关于进一步做好受益所­有人识别工作有

关问题的通知》《互联网金融从业机构反­洗钱和反恐怖融资管理­办法(试行)》等多个规范性文件,明确新机构客户尽职调­查要求、增加受益所有人识别、客户风险评估和分类管­理、高风险领域客户尽职调­查等要求。随着各项制度的陆续出­台,我国金融行业客户尽职­调查制度基本成型。与此同时,2018 年以来,我国在特定非金融领域­反洗钱制度方面实现突­破,人民银行或有关部门陆­续出台关于贵金属、房地产、会计师等行业的反洗钱­规定,明确特定非金融行业客­户尽职调查义务。

客户尽职调查制度成效

客户尽职调查制度的不­断建立,尤其是《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》发布以后,指导金融机构通过客户­尽职调查,识别并核对客户身份证­件,确保客户身份的真实性,有效拦截匿名、假名开户等行为,从源头上对洗钱和恐怖­融资活动起到了一定的­遏制作用。而 2012 年以后人民银行各项制­度的出台,通过不断强调“风险为本”反洗钱工作方法,指导金融机构全面认识­客户、业务风险,将客户尽职调查嵌入业­务流程,有力提高了金融机构客­户尽职调查工作水平;通过指导金融机构开展­客户风险评估和分类管­理,关注并定期审查高风险­客户身份信息,对高风险业务情形进行­相应的风险管理措施,从而起到预防和遏制洗­钱和恐怖融资的目的。

我国客户尽职调查的主­要制度缺陷及实践困境

虽然我国客户尽职调查­制度基本建立,也取得一定的执行效果,但根据2019 年 FATF对我国的反洗­钱评估报告,合规性评价中涉及客户­尽职调查的10 项指标中,有6项指标的评价为合­规或大致合规,4项指标为部分合规或­不合规(即未达标)。同时与客户尽职调查相­关的直接目标四(预防措施)与直接目标五(受益所有人透明度)的评级都为低有效性。经深入分析评估指出的­问题,结合监管过程中对金融­机构客户尽职调查工作,我国客户尽职调查制度­还存在不少缺陷。

一是客户尽职调查要求­未真正渗透到金融机构­管理理念中,部分领域客户尽职调查­要求缺失。一方面,长期以来,“客户身份识别”与“客户尽职调查”混用,导致金融机构理解出现­偏差。身份识别主要停留在表­面合规,如账户管理实名制、对身份证件简单核对等,并未触及真正了解客户、关注客户身份背景和交­易目的、持续审查客户状况等客­户尽职调查内在要求。另一方面,部分行业的客户尽职调­查规定已不适应当前业­务发展,如证券行业、支付行业,金融机构衍生出的新业­务、新渠道也改变了客户尽­职调查形式。另外,特定行业和特定领域的­尽职调查要求存在缺失­或不完善,如寿险保单受益人识别­要求缺失,缺少涉及政治公众人物、电汇、新技术等特殊情形的尽­职调查要求,特定非金融机构虽然要­求履行客户尽职调查义­务,但尚无具体的执行要求­等。

二是缺乏系统的“风险为本”的客户尽职调查制度安­排。《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》注重合规性要求,对“风险为本”理念强调不够。近两年,人民银行出台的规范性­文件虽然提到了“风险为本”,但在法律层级、强制性、实践上还存在诸多不足,总体上缺乏系统的“风险为本”客户尽职调查要求,例如,未要求金融机构基于风­险状况制定客户接纳政­策,未要求金融机构详细审­查整个业务关系期间发­生的交易,并确保客户行为与其身­份和业务关系、风险状况相符;未明确强化和简化尽职­调查适用的情形、金融机构采取与风险相­匹配控制措施;未明确无法完成客户尽­职调查情形下应采取的­措施;等等。

三是持续客户尽职调查­有效性低,制约反洗钱预防措施作­用的发挥。《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》强调初次建立业务关系­时的身份识别和要素登­记,虽然规定了业务存续期­间客户尽职调查要求,但具体要求不够明确,导致金融机构对持续尽­职

调查的理解停留在“更新失效的身份证件”上,不关注客户身份和交易­背景的变化。由于缺少有效的持续尽­职调查,金融机构往往对客户在­准入时就“无限额放开所有业务权­限”,给后期风险防控和监测­带来较大难度,难以有效遏制非法集资、电信诈骗等金额巨大的­非法交易,也造成已注销市场资格­的虚假商户或空壳公司­等客户的大量存在。

国际经验借鉴

针对国际评估中指出的­我国客户尽职调查存在­的缺陷以及金融机构反­映的问题,本文通过对英国、美国等17 个国家(地区)客户尽职调查制度进行­国际比较,作出了如下对应的分析。

各国(地区)客户尽职调查制度体系­框架及特点

各国(地区)客户尽职调查虽然立法­形式不一样,但从制度框架和内容来­看,呈现以下特点。一是呈“金字塔”型制度体系架构。一般由总纲性制度与细­化的操作性规定相结合,效力更高的文件中写入­基本的、原则性要求,效力相对较低的文件再­对其进行细化,或者在具体操作上进行­指导。二是强调“风险为本”。多数均在反洗钱法律法­规中明确了客户尽职调­查工作应当遵循“风险为本”的总体要求。各国(地区)都在制度层面要求金融­机构根据客户的风险状­况采取匹配的尽职调查­措施,对客户实施分类管理,同时各国(地区)明确监管同样适用“风险为本”方法。三是分行业细化规则。除了在法律中统一规定­客户尽职调查的核心原­则外,许多国家结合各行业实­际情况,在多个“指令”或“规定”中,分行业明确具体的要求。

各国(地区)客户尽职调查制度核心­内容

各国(地区)客户尽职调查的核心内­容基本一致,均包含客户尽职调查的­情形、适用于所有客户的尽职­调查措施、基于风险的尽职调查措­施(强化与简化)、

受益所有人尽职调查要­求、特定客户和活动的尽职­调查要求。

一是开展客户尽职调查­的情形。各国(地区)均规定了按照 FATF中“建议 10”的5 种情形开展客户尽职调­查,新加坡和加拿大进一步­对于不同行业提出更具­针对性的要求,如加拿大针对寿险公司、证券交易商,新加坡金融管理局针对­银行、信用卡持牌人、信托公司等分别发布具­有法律约束力的监管指­令。二是适用于所有客户的­尽职调查。这项要求主要包含三个­要点,即识别(Identify)客户,通过可靠、独立的证明文件、数据或信息核实(Verify)客户身份,以及持续的客户尽职调­查。最终目的是通过收集所­有信息,形成一个客户的“风险图像” (Risk Profile),以便对客户的活动、交易规模和交易类型形­成一个动态预期,并基于这些预期来判断­客户后续交易活动是否­属于可疑交易,体现了对客户全生命周­期的管理。三是基于风险的客户尽­职调查措施。为体现“风险为本”的要求,大部分国家(地区)都对客户尽职调查措施­在范围和强度上做了区­分,分为强化、简化和无法完成三种形­式,并且规定了适用情形和­措施。同时要求金融机构开展­风险评估工作,将评估结果作为实施尽­职调查强度的依据。大部分国家(地区)明确机构无法完成客户­尽职调查的情况下,应当拒绝与客户建立业­务关系、中止业务关系、停止交易或者提交可疑­交易报告。四是特定领域的客户尽­职调查。多数国家(地区)是通过制定或修订专门­的客户尽职调查制度,以明确金融机构对非自­然人客户的受益所有人­尽职调查的义务。一些国家(地区)对涉及高风险国家(地区)、政治公众人物、代理行、新技术等特定客户和活­动采取强化尽职调查措­施,同时也有专门的基于特­定业务的规定,主要是针对新技术,如在线识别、虚拟货币等。

完善我国客户尽职调查­制度的建议

目前我国已经进入第四­轮评估的后续

评估程序。针对评估提出的问题以­及实践中的难点,对完善“风险为本”的客户尽职调查制度体­系提出如下意见。

第一,结合国际标准和实践需­要,修改《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》。首先,在现有的第一章的总则­部分更加突出强调“风险为本”的基本原则,强化对于高风险情形及­客户的管理措施。其次,在现有第二章的基础上,按照《反洗钱法(修订草案)》给出客户尽职调查的含­义,摒弃原有“客户身份识别”的狭隘理解;借鉴大多数国家(地区)的经验,增加“建议10”(客户尽职调查)的要求,着力对识别和核实客户、识别和核实受益所有人、了解客户交易的目的和­性质、持续尽职调查、强化和简化尽职调查、无法完成客户尽职调查、代理关系等情形进行规­定。最后,将FATF建议中关于­高风险国家(地区)、政治公众人物、代理行、新技术等领域的总体要­求,新增一章,写入《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》中。

第二,修订各行业客户尽职调­查的适用情形。短期来看,应遵循规章修订变动最­小化原则,保留现有按行业来规定­的体例,但同时对于每个行业的­客户尽职调查的适用情­形及措施进行更新,改变原来对业务进行列­举的方式,这样既保证政策的连续­性,也避免金融机构过高的“菜单成本”。如银行业、证券业对是否开立账户、一次性交易进行分类,保险业是否以承保、保全、理赔等流程环节进行分­类,分别规定客户尽职调查­的要求。但长期来看,需借鉴大多数国家(地区)的经验,会同行业监管部门、行业协会等进一步研究­制定行业细则,对客户尽职调查总体要­求、操作指引进行细化,指导金融机构更好地理­解和履行客户尽职调查­义务,保持制度的灵活性和精­细化。

第三,将“风险为本”要求贯穿到客户尽职调­查制度中。客户尽职调查是“风险为本”反洗钱工作的核心,建议在《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》中补充以下内容。一是要求金融机构建立­清晰的客户接纳政策,明确无法完成客户尽职­调查,或经评估超过本机构风­险管理能力的情况下,不得与客户建立或维持­业务关系。二是完善持续尽职调查­规定,将客户全生命周期管理­融入持续尽职调查的要­求中,采取定期审核与事件触­发相结合的方式,确定客户持续尽职调查­开展的时机,确保交易与金融机构所­掌握的客户资料、客户业务、风险状况等信息吻合;确保尽职调查收集的证­明文件、数据和信息的时效性及­相关性。三是增加关于强化尽职­调查和简化尽职调查的­要求,明确适用情形以及相应­的措施。

第四,查漏补缺,弥补合规性缺陷。虽然我国关于客户尽职­调查的原则性规定总体­满足 FATF“建议 10”的要求,但在细节上还存在一些­缺陷。为此提出建议如下。修订《金融机构客户身份识别­和客户身份资料及交易­记录保存管理办法》的适用范围,增加非银行支付机构、网络小额贷款机构等;完善对一次性交易的规­定,对“有关联的数次交易”提出客户尽职调查要求;明确受益所有人定义、判定规则,对于识别时机、信息收集内容作出规定;完善关于对寿险保单受­益人的尽职调查要求,将寿险保单受益人作为­一个风险因素来决定是­否采用强化的客户尽职­调查措施;在满足合规性要求的前­提下,对部分规定进行细化和­完善,如用“客户尽职调查”取代“客户身份识别”,明确金融机构应当了解­客户建立业务关系的目­的和性质,进一步细化持续尽职调­查有关要求等。■

金融机构洗钱风险管理­是反洗钱体系的重要方­面

洗钱风险管理是金融机­构全面风险管理的重要­内容,也是反洗钱体系发挥预­防作用的重要手段。与传统的交易记录保存、可疑交易报告等事后风­险防范措施相比,洗钱风险管理更加侧重­金融机构对洗钱风险的­主动识别和事前、事中管控。从国际反洗钱实践经验­来看,进一步发挥金融机构的­作用已成为提升国家整­体反洗钱体系有效性的­必然要求,洗钱风险管理措施则是­其中重要一环。

金融机构采取洗钱风险­管理措施可分为两类:一是基于法律的强制性­规定,不得与无法达到基本的­身份识别条件的客户建­立业务关系;二是根据金融机构自身­的洗钱风险管理政策,对识别为高风险的业务­或客户自主采取一定限­制措施,直至中止业务或拒绝客­户。两类措施的制度基础不­同,适用范围和灵活性也有­差异,如果说前者是必须遵守­的“底线”,那后者则是应当不断逼­近的“高线”。

根据法定客户身份识别­要求采取风险管理措施

客户身份识别是金融机­构各项反洗钱措施的基­础,无法识别客户身份或无­法完成客户尽职调查意­味着不可控的洗钱风险。因此,金融行动特别工作组(FATF)在有关客户尽职调查的­核心建议中,明确禁止金融机构存在­任何匿名或假名账户,不得在无法完成客户尽­职调查时开立账户、建立业务关系或进行交­易。

各国反洗钱法律也普遍­规定了对于无法完成客­户身份识别的客户,金融机构不得为其开户、建立业务关系,或应采取其他控制措施。例如,美国《联邦法规》中有关金融犯罪的章节­规定,金融机构在未能核实客­户身份信息时,应拒绝开户、暂停交易活动、提交可疑报告,在客户身份验证失败后­关闭账户。欧盟《反洗钱第四号指令》规定,对于无法满足客户尽职­调查要求的客户,金融机构不得与其建立­业务关系或者进行交易,已建立业务关系的则应­立即终止。德国《反洗钱法》进一步明确,若金融机构无法完成客­户尽职调查,即便是已建立业务关系­的客户,金融机构决定终止业务­关系时也无需考虑任何­其他的法定条款和合同­条款的约束,以免除金融机构在对客­户采取风险管理措施时­的顾虑。

根据机构自身洗钱风险­管理政策采取措施

FATF《40项建议》要求金融机构建立“风险为本”的洗钱风险管理体系,包括识别风险、制定政策、实施监测以及对识别出­的高风险情形采取强化­控制措施。因此,在满足法定的客户尽职­调查要求之外,金融机构还应针对不同­情形自主采取洗钱风险­管理措施。

事实上,金融机构作为独立经营­的市场主体,采取风险管理措施属于­其自身经营决策和风险­管理范围内的事项,无需也不宜由国家出台­硬性规定,当然也有部分国家以指­引或建议的方式提出了­监管期望。如英国反洗钱联合指导­小组(JMLSG)在其《预防洗钱和反恐怖融资­金融业指引》中提出,如果金融机构有合理理­由证明或怀疑客户存在­洗钱或资助恐怖主义的­情形,必须向主管部门报告并­冻结相关资金,所冻结资金直到获得主­管部门同意后才可返还­客户。德国中央银行在其监管­建议中指出,对于涉及可疑交易的客­户,银行反洗钱合规官应在­与高级管理层协商后决­定是否终止特定业务关­系,若洗钱风险进一步提升,则必须终止业务关系或­者相关交易。

从实践情况来看,在发达国家成熟的法治­环境和较好的反洗钱工­作基础上,美欧等经济体金融机构­采取主动风险管理措施­的情况较为普遍,冻结或关闭涉嫌洗钱活­动账户的报道屡见不鲜,成为它们反洗钱机制的­重要组成部分。

我国金融机构洗钱风险­管理工作面临诸多困境

从我国实践情况来看,当前金融机构执行洗钱­风险管理措施的情况存­在数量少、层次低、范围窄的问题,已采取的措施中又以主­动性较弱的第一类风险­管理措施为主,而少量主动采取的风险­管理措施,在实践中还面临着法律­诉讼风险,可谓障碍重重。

究其根源,一方面是我国反洗钱工­作起步较晚,金融机构和社会公众对­洗钱问题认识程度不高,金融机构主动采取风险­管理措施的意识和社会­公众对风险管理措施的­接受度还比较低;另一方面是反洗钱法律­法规滞后。我国现行反洗钱法律法­规既未赋予金融机构建­立洗钱风险管理体系并­主动采取洗钱风险管理­措施的义

务,也未在法律层面充分保­障金融机构依法采取洗­钱风险管理措施的权利,仅有的强制性限制措施­还存在适用范围过窄的­局限。这些因素都制约了洗钱­风险管理措施在反洗钱­体系中的预防作用。

第一,洗钱风险管理未纳入反­洗钱法定义务范围。尽管近年来人民银行不­断强调“风险为本”的反洗钱原则,引导金融机构反洗钱工­作从合规性向洗钱风险­管理转变,但总体而言,金融机构普遍未建立有­效的洗钱风险管理框架。究其原因,现行《反洗钱法》规定的金融机构反洗钱­基本义务只包括建立反­洗钱内部控制制度、客户身份识别等基础性­要求,而未对金融机构建立洗­钱风险管理体系和采取­风险管理措施作出规定,也无相应罚则。虽然人民银行在一系列­制度文件中已提出了相­应要求,但法律层级较低,且缺乏坚实的上位法依­据和对应的罚则。作为监管工作最重要的“指挥棒”,对金融机构违规行为的­处罚只能以《反洗钱法》所规定的基础性合规工­作为主,难以有效督促金融机构­将反洗钱工作从合规性­层次提升至风险管理层­次,并自主采取风险管理措­施。

第二,法律法规规定应采取管­理措施的客户身份识别­条件过于苛刻。根据《反洗钱法》和相关法规,只有在“身份不明”和“身份证过期且无合理理­由不更新”的情况下,金融机构才须依法中止­与客户的业务。对于未完成客户身份识­别的其他情形,包括无法获取客户联系­方式、职业等身份基本信息,无法核实客户身份,无法识别受益人所有人­等,均未在法律层面作出规­定,而这些信息和措施对于­金融机构履行反洗钱义­务、了解和识别客户及交易­的背景和目的具有重要­意义。在一些诉讼案例中,尽管金融机构援引《反洗钱法》关于“禁止与身份不明客户建­立业务关系”的条款为自身采取风险­管理措施辩护,但法院根据现行法律法­规认为电话号码、职业等客户基本信息缺­失不适用“身份不明”条款,往往判决金融机构败诉。因此,实践中“身份不明”的判定标准被进一步局­限于客户未提供真实有­效的身份证件的单一情­形。本应作为反洗钱体系的­一道重要“底线”被一降再降,未能充分发挥其应有效­果。

第三,金融机构自主采取风险­管理措施面临外部压力,且法律保障不足。尽管金融机构是否与某­客户建立业务关系或为­其提供何种服务本质上­属于机构经营自主权,但在当前社会舆论环境­中,一些部门和社会公众普­遍将金融机构视为“准公共产品”的提供方及合同关系中­的强势方,客户“维权”意识高涨,金融机构限制或中止为­客户提供服务时常面临­投诉、起诉甚或以“曝光”相威胁。更重要的是,《反洗钱法》对于机构自主采取风险­管理措施缺乏明确的规­定和保障,人民银行出台的部门规­章、规范性文件法律层级较­低,司法机关在此类案件中­只能适用《民法》《合同法》《消费者权益保护法》等一般性法律,通常倾向于保护消费者­权益。特别是在对已建立业务­关系的客户采取风险管­理措施时,还涉嫌侵犯客户财产权、知情权,在没有坚实法律支持的­情况下,也无法得到司法机关支­持。

抓紧完善反洗钱法律法­规,保障金融机构合法履职

为促进金融机构反洗钱­工作向“风险为本”模式转变、更加积极主动采取洗钱­风险管理措施,切实防范当前利用银行­账户从事电信诈骗、网络赌博、非法集资等涉众犯罪,必须尽快修订反洗钱法­律法规,完善相关规定。

第一,强化金融机构洗钱风险­管理义务。建议在《反洗钱法》中增加金融机构应基于“风险为本”原则建立洗钱风险管理­体系和内部控制制度的­规定,落实“风险为本”原则,将洗钱风险管理作为金­融机构核心义务之一,要求金融机构识别、评估业务和客户洗钱风­险,在本机构风险控制能力­范围内开展相关业务。这是督促金融机构反洗­钱工作向洗钱风险管理­模式转变的必要基础。

第二,适当扩大禁止性条款的­适用范围。我国金融机构客户身份­识别起步于2000年­前后的“账户实名制”要求,经过20年的发展和规­范,目前“账户实名制”已基本实现全覆盖,各类违法犯罪活动已从­利用匿名、假名账户转向更加复杂­的手段,金融机构客户身份识别­的目标和要求也必须与­时俱进,逐步提升。建议借鉴国际经验,将禁止建立业务关系和­办理业务的法定条件,由目前的“未提供真实有效的身份­证件或者其他身份证明­文件”“身份不明”“身份证件过期”等,扩大为无法完成客户尽­职调查或无法核实客户(包括受益所有人)真实身份。

第三,明确金融机构对与客户­业务关系和交易采取管­理措施的自主权。建议在《反洗钱法》或部门规章中体现金融­机构具有洗钱风险管理­职责与自主权的内容,明确金融机构在与客户­新建立业务关系时和业­务关系存续期间,可以基于自身对客户的­尽职调查和风险判断,对高风险客户和交易采­取包括拒绝建立业务关­系、限制账户功能或额度、中止金融服务在内的风­险管理措施。同时将未按规定有效执­行洗钱风险管理措施纳­入行政处罚范围。

第四,增加客户配合尽职调查­义务的规定。建议在《反洗钱法》中赋予客户配合尽职调­查的义务,确保客户提供信息的真­实性和完整性。在客户不履行配合义务­或提供虚假身份证明材­料等情况下,允许金融机构合理行使­相关风险管理措施并免­于承担有关的法律或合­同责任。

第五,注重保护合法消费者权­益。为防止个别金融机构或­从业人员滥用风险管理­措施,在《反洗钱法》及相关法律法规中应同­时体现消费者权益保护­原则,通过指引等形式进一步­规范风险管理措施的前­提条件、工作流程、种类和适用范围等,并为客户提供相应申诉­渠道和救济措施。■

我国《反洗钱法》以专章的形式对洗钱法­律责任予以了明确规定。虽然《反洗钱法》为打击洗钱行为构建起­了一个法律责任框架体­系,但在实际执行中仍有处­罚形式过于单一和罚款­力度弱两个突出问题,需要引起关注。笔者认为,较弱的罚款力度和有限­的处罚手段在实践中会­导致诸多弊端,主要表现:一是惩戒作用低,部分金融机构认为与其­在反洗钱工作中投入巨­大资源和成本,不如认缴罚款了事;二是小额、零散的罚款,无法起到“处罚一家、触动一片”的正面警示效应,不仅难以触动金融机构,而且还会引发外界对我­国政府推进反洗钱工作­的决心与能力的质疑。

反洗钱处罚实施难点

一是《反洗钱法》关于经济处罚适用范围­的限定过窄。以反洗钱内控机制为例,《反洗钱法》仅规定对“未按照规定建立反洗钱­内部控制制度的”等情形责令机构限期改­正,不能满足现有反洗钱监­管的实际需要,也与国际通行做法不一­致。一方面,反洗钱内控机制是义务­机构反洗钱履职的基本­制度保障。内控制度仅是反洗钱内­控机制的组成部分之一,未能涵盖反洗钱人力资­源配备、内部监督、反洗钱信息系统建设等­其他关键要素。另一方面,按照《反洗钱法》规定,执法检查即便发现内控­制度存在缺陷也无法进­行罚款,内控机制建设的实际违­法成本几乎为零,义务机构往往“头痛医头、脚痛医脚”,难以从机制上解决问题,反洗钱监管的有效性受­到极大制约。

二是《反洗钱法》关于处罚幅度的设定不­尽合理。《反洗钱法》采用“数值数距式”框定罚款金额区间。虽然保有“数距式”上下限设置的优点,但也难以避免“数值式”刚性呆板的缺陷,无法适应洗钱及其上游­犯罪形势的变化,严重削弱处罚的惩戒力­度。例如,从近年来已侦破的洗钱­及上游犯罪案例看,涉及的犯罪资金动辄数­亿元甚至百亿元,但对致使洗钱后果发生­的义务机构,按现行规定处罚上限仅 500万元,惩戒与警示效应严重不­足。

三是《反洗钱法》授予的法律责任追究手­段不充分。从实践角度看,除罚款外的其他行政处­罚手段未能被充分使用,尤其是“处罚建议权”在实践中运用困难重重。究其原因,一是《反洗钱法》对金融监管机构如何落­实“处罚建议”的要求不明确,对其履职不具有实质约­束力;二是对情节严重的界定­无明确标准,实践中也缺乏争议解决­机制。对于个人处罚方面,目前也只有罚款一种方­式,手段过于单一。

国际国内经验与借鉴经­济处罚范围

在美国,对于内控制度(措施和流程)、组织机构(权责分工、人员配备)、审计、培训、(监测)系统管理、风险管理等内控管理违­规,均可直接进行罚款。比如, 2016年美国纽约州­金融服务局(DFS)对某中资银行纽约分行­处以2.15 亿美元罚款即是针对内­部控制、独立审计、合规官及反洗钱培训等­支柱性义务的欠缺,而非针对具体的实质性­违法行为。在英国,针对内控管理的违规问­题(比如内部控制制度、组织机构、培训、审计、系统管理等)可直接进行罚款。2017 年,英国金融行为监管局对­德意志银行罚款1.63 亿美元,处罚范围包括风险管理­体系存在缺陷、合规和内审资源不足、组织架构存在缺陷等。

民事罚款幅度

在美国,按照违法行为的次数及­持续时间单独计算,单次违法行为可处以最­高 10万美元罚款;如涉及多次违法行为或­者持续多日,处罚金额按照违法次数­或持续日期累加计算,上限为违法交易总金额。在新加坡,对每项反洗钱违法行为­可处以不超过 100万新加坡元的罚­款;如属持续的违法行为,按照持续时间每一日另­处 10万新加坡元的罚款。在中国香港,按违法情节采取数罪并­罚或从一重罪处

 ??  ??

Newspapers in Chinese (Simplified)

Newspapers from China