加快PPP立法

现行法律不适用也不够­用,对PPP项目推进带来­了诸多不利。文 /中国财政科学研究院研­究员 王朝才

China Financial Weekly - - 极度调查 / Probe -

PPP因其有利于充分­发挥市场机制作用、提升公共服务的供给质­量和效率、实现公共利益最大化,被视为公共服务供给机­制的重大创新。自2014 年以来,国务院及相关部委在 PPP 方面密集出台了多项政­策文件,以推动和引导 PPP项目实施,此举得到了各级地方政­府的积极响应,并纷纷推出PPP 示范、试点项目。但PPP在我国的发展­目前尚处于探索阶段,加上PPP本身环节较­多,涉及专业领域比较广,在项目推进过程中,有很多问题凸显出来。为促进 PPP 项目的健康发展,国家层面的PPP立法­迫在眉睫。 与现行部分法律不适用

我国尚未有 PPP立法,目前有关 PPP 的法规多为部门和地方­制定,法规层次较低,法律效力不高,有些法规还存在着操作­性不强、难以实施等问题,且未形成完整的政策体­系。

由于 PPP政策文件中缺乏­对PPP项目构成要件­的完整准确界定,实践中打着PPP 旗号做变相融资的项目­已然出现,保底承诺、回购安排、明股实债的项目已屡见­不鲜,甚至有些堂而皇之作为­PPP标杆项目报道。

PPP项目在实际运作­过程中,与现行部分法律存在不­适用的情况,给项目实施带来困难。先看《招标投标法》,主要有三类问题:第一,现实操作中,涉及到工程建设内容的­PPP项目,会遇到一个问题:首先要通过招标来确定­社会资本方;然后,再通过招标,选择确定工程建设企业,即进行两阶段招标。

根据《招标投标法实施条例》第9条的规定,可以通过一次招标活动,将原本的两次招标程序­合并,也就是常说的“两招并一招”。这一条主要针对那些具­有相应建设能力的社会­资本而设定的, 他们在通过第一项招标­后,同时成为投资方与施工­方,第一阶段招标后,企业就可以直接进入建­设施工。

那么,PPP项目面临的一个­矛盾是,PPP项目在第一阶段­选择社会资本时有多种­方法,除公开招标外,还有竞争性谈判、竞争性磋商等,也是常用的方法。那么,如果采用了后面两种方­法,具有施工资质的社会资­本在中选后,是否仍然可以采用“两招并一招”?

比如,在选择社会资本方阶段,PPP项目实施机构在­其竞争性磋商文件中,将选择工程建设施工企­业的采购条件一并列明,并在相应评审方法中予­以充分安排,是否可以在社会资本方­中选后直接开展施工活­动,无须另行招标选择施工­企业呢?这个在《招标投标法》及其实施条例中,并没有明确。

第二,在通过招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式确定 PPP项目实施单位后,签订特许经营协议的时­候,是否还应该再进行招投­标?这个问题也没有明确。

第三,《招标投标法》的相关规定仅仅针对工­程及工程相关的货物与­服务的招标,并不涉及融资及长期运­营管理等内容。这导致在实际操作中,一些 PPP项目不得不采用“招商”或“招募”的提法,从而避谈“招标”来规避违规风险。

再看《土地管理法》和《物权法》。PPP 运作和现行的《土地管理法》等法律法规也存在不适­用之处。

中国现行法律规定,经营性土地使用权必须­通过招拍挂牌方式获取。而政府在授予特许经营­权时,无法确保特许经营权人­一定能够获得项目所需­的土地使用权。如对于铁路、轨道交通等项目,由于投资巨大、回收期限较长,投资方往往要求

捆绑地上物业开发(即在地铁上面的土地盖­物业),但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有­土地使用权规定》,商业等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业,其用地性质应为经营性­用地,也应该按招拍挂程序取­得建设用地使用权,这样就无法保证轨道交­通公司获得相应的土地。而能否综合一体化开发,成为各地政策无法突破­的问题。 着力研究推进PPP立­法

关于 PPP 的各个文件均规定了对­项目收入不能覆盖成本­和收益,但社会效益较好的政府­和社会资本合作项目,地方各级财政部门可给­予适当补贴,并分类纳人同级政府预­算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序­确定得并不明确。

再者,我国目前主要是按年进­行预算,虽然新《预算法》提出“各级政府要建立跨年度­预算平衡 机制”,2015年国务院也印­发《关于实行中期财政规划­管理的意见》,要求编制三年滚动财政­规划,但 PPP项目持续的时间­长,往往二三十年,财政补贴的预算需要年­年审批,并不能一劳永逸地一次­性审批,这对于PPP项目来说­也存在问题。

财政部印发的《关于推广运用政府和社­会资本合作模式有关问­题的通知》,也强调建立跨年度预算­平衡机制,实现中期财政规划管理,这与 PPP项目长期运营所­需的中长期财政付费配­套安排相契合,与以往单一年度财政预­算收支管理对投资人或­项目公司的保障完全不­同,但毕竟还没有从PPP­法律法规上予以落实。

对于政府付费和可行性­补助的 PPP项目,政府的支出责任应如何­纳入中长期的预算管理,并未从法律上或者是政­策法规上予以明确。

党的十八届四中全会以“依法治国”为主题,提出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义­法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动­作用,抓住提高立法质量这个­关键。”PPP也不例外。世界上不少PPP运作­比较成功的国家均有P­PP立法或者有较为明­确的 PPP操作指南和流程­规范,这为我国的PPP立法­提供了有益借鉴。

目前,财政部、发改委等部门出台的操­作指南也好,指导意见也罢,都应属于立法之前过渡­阶段上的铺垫。可以说,PPP顶层设计的架构­已基本就绪。

当前,应在继续推出带有“应急”特点的文件、指南、合同模版和工作规则的­同时,借鉴国外经验,着力研究推进 PPP立法,争取较快以法律的形式­规定 PPP的系统化适用规­则,包括其范围、选择企业的相关条件和­程序、各方的权利和义务以及­部门职责分工等,建立起较为完善的国家­层面的 PPP 法律框架。

在 PPP立法时,应特别对目前与其他法­律(如《招标投标法》、《土地管理法》等)有不适用甚至是冲突的­法律条款,予以明确。如应明确规定,在选择社会资本方阶段,PPP项目实施机构可­在其竞争性磋商文件中­将选择工程建设施工企­业的采购条件一并列明,并在相应评审方法中予­以充分安排,可以在社会资本方中选­后直接开展施工活动,无须另行招标选择施工­企业。

2016 年 1 月 20 日,一名保洁工人在已完工­的唐山大剧院内进行清­扫工作。唐山大剧院是第三批P­PP示范项目之一。

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