“小产权房”的问题属性与解决思路
刘新国（湖南广播电视大学，湖南 长沙４１０００４）
［关键词］ ＤＯＩ １０１３９３９／ｊｃｎｋｉｚｇｓｃ２０１７３３０５８ ［］
２００７自 年开始，国务院及有关部门连续发文，强调坚决制止在建、在售 “小产权房”行为，并呼吁城镇居民不要购买农村房屋，声称建设和交易 “小产权房”均不受法律保护，甚至在某些地区出现强拆 “小产权房”的现象。“小产权房”的问题属性与合法性以及如何解决，是一个不能回避的社会与法律问题，需要有机地整合法社会学、法经济学及法解释学等多学科进行综合研判，从而有效地化解社１ ［］会矛盾、维护法律权威并回应社会诉求。 因此，研究 “小产权房”，需要结合具体情境将具体问题类型化，运用体系化思维，进行合理的法律解释，必要时需要进行漏洞补充和法律续造，从而使一项法律规范在理性思考中获得尽可能多的确定性。
１ 特定政策背景下的 “小产权房”概念分析
以 “大”与 “小”来评价一项房屋产权，不符合法学原理与法律规定。房屋产权本是指房产的所有权人按照宪法与物权法等法律规定所享有的对房屋直接支配的排他性权利，即房屋所有者对该房屋财产的占有、使用、收益和处分的权利。根据 “房地一体”的原则，房屋产权还包括对房屋所占用土地的使用权。但是，一个不容否认的事实是， “小产权房”概念已经不仅仅是一个理论概念，而且写入了相关政策文件。国务院办公厅与国土资源部的多部文件均明确使用了 “小产权房”概念，但具体内涵语焉不详。因此， “小产权房”概念导致了不同角度的解读。如从权属证明效力区分，政府颁发了产权证书的为 “大产权”，政府不颁发正式的产权证而只有乡镇政府权属证明或者根本没有权属证明的叫 “小产权”。如从是否需要补缴土地出让金来区分，如果转让时还需要向政府缴纳土地出让金的叫 “大产权”，转让时不需要向政府补充缴纳土地出让金的叫 “小产权”。
但是，上述区分并不能揭示 “小产权房”的真实含义。根据诠释学和语义分析学原理，解读 “小产权房”这一语２ ［］词，需要进入维特根斯坦所称的 “语言游戏”， 结合相关法律规范和政策文件的具体语境来理解。《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》［国土资２００９ １０６〔 〕 号］规定：对在建在售的以新农村建设、村庄改造、农民新居建设和设施农业、观光农业等名义占用农村集体土地兴建商品住宅，在地方政府统一组织协调下，必须采取强力措施，坚决叫停管住并予以严肃查处。国土资源部等相关部门多次重申农村集体土地不得用于经营性房地产开发，要求禁止或停建 “小产权房”，强调城镇居民不得到农 村购买宅基地和农民住房。
综上所述，“小产权房”和集体土地权利、土地管理程序以及城乡二元制度之间存在内在的必然联系。同时，基于特定的论域范围与讨论目的，需要将研究对象限定为某一类型的 “小产权房”能避免外延不周的缺陷。因此， “小产权房”应当是指在集体土地上所建用于居住的房屋，包括农民在宅基地上所建房屋以及集体经济组织联合他人在集体土３ ［］地上所建对外销售的房屋。
２ “小产权房”的问题属性
“小产权房”的语义所指为房屋，但 “小产权房”问题主要涉及土地权利问题。司法实践中 “小产权房”交易因违法而无效的判定，属于对象错误的判定。从规范意义而４ ［］言，法学必须取向于现行法秩序及其基本原则。 因此，对“小产权房”相关规范的解释，应该使其在逻辑上与有相同位阶或更高位阶的法律规范组成的背景体系相吻合。同时还应提供合理规范以及利益满足的最大化，包括权利范围的最５ ［］大化和权利限制的最小化。２１ 合宪性与 《土地管理法》的解释冲突与矫正
１０我国 《宪法》第 条规定， “土地的使用权可以依照法律的规定转让”。从这一授权性法律规范的文字含义来判断，该规范赋予了农村集体对其所有的土地与国有土地同等的权利，农村集体土地的使用权人可以依法转让土地使用权，因此，不难判断 “小产权房”所依附的村集体土地使用权也是可以依法转让的。但是，我国相关行政管理部门认为 “小产权房”违法时，回避了宪法规范而援引 《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十三条规定， “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。《土地管理法》第六十三条规定， “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。从 《土地管理法》的规定来看，农村集体使用集体所有的土地实际上并不在相应的调整范围之内，该法实际上主要调整建设需要使用国有土地的情形。根据 《土地管理法》第四条规定， “建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。从条文中 “等”字表述来看，农村集体进行房屋建设实际上未被排除在 “建设用地”之外。
事实上，《宪法》从正面赋予了农村集体 “集体土地使用权”，但 《土地管理法》上并未有禁止农村集体在 “建设
［摘 要］ “小产权房”问题可以限定在法律范围内，结合特定背景合理界定其概念及内涵。“小产权房”问题其实是一个法律解释方法中的合法性判断问题，可以通过类型化方法加以解决。“小产权房”；概念分析；问题属性；解决思路
用地”和 “未利用地”上建造房屋。因此，将 《土地管理法》的相关规定解释为禁止建设 “小产权房”，则根据 “上位法优于下位法”的原则，冲突部分无效。亦即关于集体土地使用权的权能与转让的限制是无效的。事实上，关于土地管理部门关于 “小产权房”的规定，并不能否认 “小产权房”的合法性，只是不予登记并给予公示保护。２２ 实体权利属性与程序权力属性的解释冲突与矫正根据物权法定原则要求，物权的种类、内容及其效力，均应由法律予以规定。土地管理法是行政法，是规范物权行使的程序性规定，不能限制物权内容。农村集体对集体所有土地的享有是一种排他性的完全物权即所有权，自然包括占有、使用、收益和处分等各项权能。根据我国 《物权法》第五十八条之规定：集体所有的土地属于集体的不动产，属于物权法的调整范围。该法同时规定，集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。据此可知 《物权法》给予集体土地与国有土地同等的保护。因此，集体土地与国有土地上的权利内容，范围及其效力是平等的，都直接根源于土地所有权。因此，《土地管理法》中关于集体土地权利内容限制与《物权法》和 《农村土地承包法》相违背，只能理解为一种程序规范。２３ 基于自治原则与平等原则的法律解释平等原则作为宪法与民法的基本原则，既是一项民事立法原则，也是一项执法与司法原则，即无论立法者、行政执法者还是裁判者对于民事主体都应当平等对待。这一原则要求，如果没有足够充分且正当的理由，立法、执法和司法都６ ［］应当坚持严格意义上的平等对待。 “小产权房”既涉及农村集体作为权利主体的平等性问题，也涉及 “集体土体所有权和使用权”的平等保护。作为传统意义上的弱势一方，无论是主体还是权利本身都需要平等保护。在我国现行法中，没有 “小产权房”的权利主体不予平等保护特别规定，主张 “小产权房”不合法的论者，也尚未提出足够充分且正当理由论证其主张。
意思自治也是我国民法的基本原则之一。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由，就应７ ［］当确认并保障其自由。 对 “小产权房”违法性的论断同样涉及意思自治原则。根据法无禁止即自由的法理以及意思自治原则要求，对主体自由进行限制时必须有足够充分且正当的理由，否则，限制主体自由的论断不能成立。因此，从正面主张集体土地拥有权利不受限制是确认和保障自由的实现，无须负担论证责任。相反，主张集体土地不可转让或转让受限制的论断，是对其权利和自由的限制，因此承担论证责任且需要足够充分且正当的理由。在我国现行法中，没有“小产权房”的权利自由给予限制特别规定，主张 “小产权房”不合法的论者，也尚未提出足够充分且正当的理由论证其主张。
３ “小产权房”的解决思路
我国经济社会正处在转型时期、政治与法律观念发生变化的时代， “小产权房”的法律调整目标与手段理应做出相 应调整。十八届三中全会 《中共中央关于全面深化改革若
２０１４ ２０１７干重大问题的决定》，以及 年、 年的中央一号文件如 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》等，均提出了农村土地制度改革的方向，为我们解决 “小产权房”的理论争议提供了思考的视角。因此，可根据类型化和区别对待原则，并通过不动产统一登记制度和规范批准制度等方面来解决 “小产权房”问题。 “小产权房”的具体类型及其法律属性与效力，可以作如下区分。１） （ 对于触犯耕地 “红线”的小产权房，明确认定违法建筑。根据房屋价值和耕地价值，可以采取拆除、以罚代拆等方式进行处理。２） （ 对于集体建设用地之上的 “小产权房”，在不改变土地使用权属的前提下，将其转化为农村集体的租赁性经营房屋。３） （ 对于 “城中村”里面的 “小产权房”，可以通过土地政策的改革，在条件成熟后，由政府征收土地或补缴费用的办法予以 “合法化”。４） （ 对于农户宅基地之上的 “小产权房”，承认其合法性维持现状，并通过司法裁决合理解决。
“小产权房”问题是一个客观的历史现实问题，其合法性争议可以在现有的法律体系内运用法律解释方法加以解决，难以协调的其实是背后的利益角逐。鉴于 “小产权房”的问题属性，随着农村集体土地确权工作的推进和国家土地制度的改革， “小产权房”会逐步融入更系统合理的土地法律制度之中。 参考文献： １ Ｊ． ［ ］朱金东，杨瑞 小产权房的困境与出路 ［ ］ 淮海工学院２０１６（２）：２６－２８学报：人文社会科学版， ２ Ｍ． ，１９９２： ［ ］维特根斯坦 哲学研究 ［ ］ 北京：三联书店１７，４５ ３ Ｊ． ［ ］王卫国 “小产权房”，未登记就违法吗？ ［ ］ 财经， ２００８（２４） ４ Ｍ． ［ ］卡尔·拉伦茨 法学方法论 ［ ］ 北京：商务印书馆， ２００３：７７ ５ Ｍ． ［ ］ ［德］齐佩利乌斯 法学方法论 ［ ］ 金振豹，译 北２００９京：法律出版社， ６ Ｍ． ，２００９： ［ ］齐佩利乌斯 法学方法论 ［ ］ 法律出版社 前言 ７ Ｊ． ［ ］王轶 民法价值判断问题的实体性论证规则 ［ ］ 中国社２００４（６）：１０４－１１６，２０６会科学，檶檶檶檶檶檶檶檶檶［基金项目］本文系湖南省软科学课题 “湖南省 ‘小产权房’ ２０１１ＺＫ３１２１）问题对策研究” （项目编号： 和湖南省省情咨询课题０９１０ＢＺＺ１２７） “‘小产权房’与湖南宅基地制度创新” （项目编号：
１９７７—）， ［作者简介］刘新国 （ 男，汉族，湖南新化人，湖南广播电视大学学分银行办公室副主任、副教授，硕士，研究方向： 民商法学、教育法学。