澳洲竞争中立政策与中国反垄断立法
提 要 :
澳大利亚竞争中立政策于1995年该国进行竞争政策改革时提出，旨在规范政府及企业的商业活动，防止其因公共部门所有权地位而比私营业者享有净竞争优势，该机制包括发起投诉、受理投诉、进行调查、作出处理四个阶段。其与中国行政垄断规制立法相比，二者在立法宗旨、规制对象、适用范围、执法机构、违法处理等方面既有相似之处，也有显著区别，原因在于两国制度体系、反垄断立法及适用、文化传统差异及政府在经济发展中的作用有所不同。他山之石，可以攻玉。中国在进一步深入改革和完善反垄断立法过程中，不妨借鉴澳大利亚的相关有益经验。
一、澳大利亚竞争中立政策及其解读
澳大利亚是最早提出竞争中立这一概念并且将其贯彻实施的国家，其竞争中立政策的规则体系也是最完整的。目前，这一概念在美国、欧盟及经合组织的竞争立法中都已适用。1995年，澳大利亚开始推动竞争政策改革，①竞争中立政策就是该项改革中的一个重要环节。澳大利亚国家竞争政策改革包含“三大协议”，即《竞争原则协议》②《行为守则协议》以及《执行国家竞争政策和进行相关改革的协议》。③这三大协议都对竞争中立政策作出了规定。此后，澳大利亚开始在全国范围内推行竞争中立政策。
（一）澳大利亚竞争中立的概念与适用范围
1.竞争中立概念。继“三大协议”之后，澳
大利亚联邦政府紧跟着在 1996 年颁布的《联邦竞争中立政策声明》（下称《竞争中立声明》）中对竞争中立作出定义：“竞争中立”是指政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的净竞争优势。①根据该定义，竞争中立政策禁止政府利用其行政权力使自己的商业活动享有某些优势，从而使私营企业不能够和它在同一起跑线上竞争。《竞争中立声明》还规定，澳大利亚各级政府在执行竞争中立政策过程中必须遵循以下原则——政府企业不应当享有作为公共所有权领域的任何净竞争优势，政府企业在传统市场上与其他非政府企业竞争时，必须受制于相关措施从而消除其从公共所有权领域获得的任何净竞争优势。由此可见，竞争中立概念不仅针对政府，同时也针对政府企业。
2.适用范围。根据《竞争原则协议》，竞争中
立政策并非适用于所有的政府活动，只适用于政府那些典型的商业活动。也就是说，该政策的适用范围为政府典型的商业活动，非营利性、非商业性的政府活动以及没有达到“典型”标准的政府商业活动不适用竞争中立政策。根据《竞争中立声明》，政府活动的商业性标准主要为以下三个方面：一是商品或服务必须对消费者收费，消费者可以是私营部门的也可以是公共部门的；二是有现实或潜在的竞争者，私营或公共部门的皆可，法律或政策不限制消费者选择替代商品或服务；三是活动的管理者在商品或服务的生产、供应和定价方面有独立性。
适用竞争中立政策不仅要考虑其商业性，还必须考虑其“典型性”。何为“典型”的政府商业活动呢？根据《竞争中立声明》，具有明确的商业化运行结构的组织，其商业活动即被认定为是典型的：（1）所有的澳大利亚政府企业及其子公司、分支机构；（2）所有政府机构负责竞争性合同的部门；（3）公共预算部门、财政部门指定的事业单位或商业机构。上述组织以外的其他公权力主体（比如联邦政府及其相关机构）的商业活动，如果每年产生 1000万澳元以上商业发票，将纳入个案分析，如果符合条件，也将会被认定为典型的政府商业活动。
（二）澳大利亚竞争中立政策的实施机制
根据《竞争原则协议》和《竞争中立声明》的要求，为促进公平有效竞争，实现竞争中立政策目标，澳大利亚各级政府必须采取下列措施：② （1）经营模式公司化，即政府企业应该按照公司的结构、模式来运营，政府的其他重要商业活动也应该比照公司的商业活动方式进行，且政府与政府企业运营必须保持适当距离。（2）税收中立，即将税收作为商业活动成本的一部分，要求政府企业的商业活动不能享有比私营竞争者更多的税收优惠或税收豁免，避免因税收导致成本优势，政府企业和私营企业的商业活动的税负应当相同。（3）借贷中立，即要求政府企业在商业活动上的借贷融资与私营竞争者一样支付相同的利息；如果是向财政预算部门借贷，则要按相同情况下的金融市场利率向财政预算部门支付利息。（4）投资回报率，即要求政府的商业活动必须具有合理的商业回报率，且该回报率应与市场保持一致，以避免其通过降低利润率搞低价销售扭曲市场的公平竞争。（5）全成本定价原则，该原则要求政府商业活动的定价必须完全反映生产成本，包括税收成本、利息成本、原材料成本等；该原则还禁止将非商业性项目的资金用于补贴商业活动从
而降低成本。（6）管制中立，该原则要求政府不得让从事商业活动的政府企业或其他组织享受比私营企业更宽松的监管环境，除非根据公共利益和成本效益原则必须这么安排。政府应该成立专门小组检查发生监管歧视的领域，修改相关监管机制并消除歧视，确保私营企业和政府企业处于相同的监管环境。
（三）澳大利亚竞争中立的投诉机制
为了保障竞争中立政策的执行，澳大利亚生产力委员会设立了一套投诉机制，包括投诉、受理、调查和处理四个环节。①当市场主体认为政府没有履行竞争中立原则时，它可以向投诉受理机构投诉，由该机构对违反竞争中立原则的行为进行处理。②上述机制于 1997 年 7 月开始运作。
1.发起投诉。澳大利亚对投诉主体不设限制，任何市场竞争主体，包括私营主体和政府商业活动实施者，只要认为政府没有履行竞争中立政策，都可以向竞争中立投诉办公室（AGCNCO）提出书面投诉。③投诉人应在投诉书中说明、陈述以下事实：政府的某项商业活动因其公共所有权性质享有的竞争优势；投诉人因为政府违反竞争中立原则遭受的损害（如果有的话）。
2.受理投诉和调查。收到投诉后，AGCNCO首先会对投诉进行初步调查，经过初步调查后，如果认为被投诉人存在违反竞争中立原则的可能性，则申请财政部长批准进行公开调查。调查内容包括确认被投诉人的商业活动是否属于典型的商业活动；是否享有竞争优势，其竞争优势是否来源于公共所有权属性而非其他；被投诉人违反了竞争中立政策的哪些方面；被投诉人履行竞争中立政策的成本和效益等问题。
3.投诉处理。基于初步调查的结果，如果AGCNCO认为被投诉人没有违反竞争中立政策，则会驳回投诉；如果认为存在违反竞争中立政策的嫌疑，则会向财政部长申请公开调查。公开调查后，如果AGCNCO认为被投诉人确实实施了与竞争中立政策相悖的行为，它无权直接作出处理，而是将调查结果和建议措施呈报给财政部长，由财政部长在90天内做出处理决定并交由各政府部门执行。④
由上可知，澳大利亚竞争中立政策要求澳大利亚各级政府部门从事的典型商业活动不得因其公共所有权地位而享有私营竞争者所不能享有的净竞争优势。实行竞争中立政策的目的在于消除政府或政府所有的经济体从事典型商业活动而导致的资源分配扭曲，从而促进公平有效的竞争。为了实现这一目的，澳大利亚不仅规定了实施竞争中立的各项具体措施，还建立了完整的执行和投诉机制。
二、澳大利亚竞争中立政策与我国行政垄断规制立法比较
澳大利亚竞争中立政策的出台目的是调整和规范澳大利亚各级政府机构及政府企业的商业活动，以确保澳大利亚境内的市场竞争秩序不因政府机构或政府企业比其他市场竞争对手享有净竞争优势而遭破坏。我国《反垄断法》规制行政垄断立法显然也是这一目的，但二国立法有何相同或不同？各自立法优劣何在？笔者从以下六个方面进行了比较。
（一）立法宗旨
前已述及，澳大利亚的竞争中立是指政府的商业活动不得因其公共所有权地位而享有私营竞争者所不能享有的净竞争优势。根据该定义，竞争中立政策禁止政府利用行政权力使自己从事的商业活动享有某些优势，从而使私营企业不能和它在同一起跑线上竞争。显然，建立竞争中立制度是用来规范政府或政府控制下的企业行为的。根据该定义，澳大利亚竞争中立政策的目的是确保政府机构及政府企业与私营业者的商业活动公平竞争，通过保护这种竞争来保护公平的市场竞争秩序。这一宗旨与我国规制行政垄断的宗旨是完全相同的。我国《反垄断法》第一条即明确了该法的立法宗旨，即“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。这一立法宗旨当然也同样是我国禁止行政垄断的立法宗旨。虽然二者的立法宗旨是一样的，但二者立法适用范围、调整对象、规制路径、执法机构及其方法和手段是否相同？这些是我们应当认真加以关注的。
（二）适用范围
从澳大利亚竞争中立的概念看，其适用范围被界定为“政府或政府企业的典型商业活动”。这就是说，竞争中立政策并不适用于所有政府或政府企业的商业活动，而只适用于那些满足一定条件的商业活动，即所谓的典型商业活动；那些非营利性、非商业性的政府活动以及那些没有达到典型标准的政府商业活动不适用竞争中立政策。①澳大利亚还进一步对典型商业活动的标准作了规定。我国行政垄断立法规制的适用范围则被定义为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”进行的行政执法活动，这种执法行为既包括具体行政行为也包括抽象行政行为。当然，我国行政垄断规制的适用范围也适用于政府机关自身开展的商业活动。对比之下，显而易见，二者的适用范围相同的是政府机关及政府企业自身开展的商业活动，而不同的是，澳大利亚竞争中立原则只针对政府的商业活动，而我国行政垄断规制除针对政府的商业活动外，还包括政府机关的行政活动，且从法条释义看，主要针对的是行政活动，这是二者在适用范围上的最大区别。
（三）规制对象
从澳大利亚竞争中立概念可知，竞争中立政策的调整对象为澳大利亚各级地方政府及政府企业，更准确地说是那些正在进行典型商业活动的政府机构或政府企业；而我国《反垄断法》规制行政垄断则明确针对这些主体——政府机关、国有企业、被授权行使行政权力的社会组织。对比之下，二者的规制对象有一个共同点，即政府机关及政府企业。笔者认为，澳大利亚政策中所指的政府企业看上去类似中国的国有企业，但其实又不完全等同于中国的国有企业，因为中国的国有企业并不都会接受政府部门的委托行使行政权力，它们已是完全独立的市场主体，只有那些接受政府委托行使行政权力的国有企业才是我国行政垄断规制的对象。对比之下，二者规制对象还有一个显著不同：我国《反垄断法》规制的对象除政府机关和国有企业外，还包括政府机关授权行使行政权力的社会组织。在此，我们将其统称为行使行政权力的行政主体。②也就是说，在我国也会有一些经济组织和国有企业被授权行使行政权力，因此我国《反垄断法》显然针对的是行使行政权力的行政主体。
（四）执法程序
澳大利亚为竞争中立政策的实施规定了明确的执法程序，包括发起投诉、受理投诉、调查和
处理四个环节。其中，调查又分为初查和进一步的公开调查。①这个程序为执法机关、市场主体和相关政府部门规定了明确的权利义务，保障了竞争中立政策的实施。相比而言，中国《反垄断法》行政垄断规制虽然事实上也包括这些环节，但并未作出如此具体而明确的程序规定，这就使中国的反行政垄断活动得不到有效的规范，各方的权利义务得不到很好的落实，必然影响到执法的效率和效果。特别是《反垄断法》第51条规定中国的执法机构只有建议权而没有处罚权，这个条文正是当前中国《反垄断法》饱受质疑的地方。
（五）执法机构
澳大利亚竞争中立的执法机构为竞争中立执法办公室和财政部长。竞争中立执法办公室接受投诉，决定是否立案，实施初查和决定是否进一步调查。该办公室没有直接处罚权，行使处罚权的是澳大利亚财政部长，财政部长作出处罚决定后交由各级政府机构来执行。②中国《反垄断法》并没有为规制行政垄断设定专门的执法机构，在现行三驾马车的执法机构中，国家发改委和国家市场监管总局都是规制行政垄断的执法机构。基于中国的国情，这两家执法机构并不总是自己执法，它们往往会授权其下级机关来执法，主要是初查和进一步调查，目的在于收集证据。此外，中国国务院下设的行业管理部门如工信部、交通部等其实也是行政垄断的执法机构。由此看来，中国和澳大利亚反垄断制度执行中最大的差别在于执法机构的设计，特别是执法机构的权能设计。很显然，澳大利亚的制度设计，其执法权威、执法效率均要高于中国，执法效果也会好于中国。
（六）违法处理
根据澳大利亚竞争中立政策的定义，竞争中立执法办公室对违反竞争中立的案件没有直接的处罚权，而是通过向财政部长提出处理建议，由财政部长作出处罚决定再交由相关政府部门来执行。与澳大利亚的这种设计不同，尽管中国国家发改委和市场监管总局属于国务院直接领导的机构，但这两家机构也并非都依法直接对行政机关实施处罚，而必须由实施行政垄断机关的上级行政机关来处罚。虽然表面上两国的立法都将处罚交由有权处理的机构来处罚，但很显然，这里最大的不同是，澳大利亚立法是由竞争执法机构来行使处罚权，而中国却将处罚权交给了并不行使竞争执法权的行政机关。“中国反垄断法规定，滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正。这就使反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。”③这正是中国行政垄断规制的瓶颈所在。
上述六个方面的比较将澳大利亚和中国关于反垄断的两种制度设计的相同点和差异性清晰地显现出来。笔者认为，二者之所以有差异，是源于两国宪法体制、反垄断立法原理、历史文化背景，特别是政府在经济发展中的作用等的差异。譬如，就立法宗旨而言，反垄断法的立法宗旨在于维护市场竞争秩序，促进经济发展，提高市场经济效率，保护消费者和竞争者的合法权益。毋庸置疑，我们分析两国上述立法的价值也应从以上立法宗旨出发。澳大利亚竞争与消费者法第二条规定，该法的宗旨为通过促进竞争和公平交易来提高澳大利亚居民的福利并保护消费者的利益。随后，该条以三款子条文规定该法的适用范围为澳大利亚联邦及各州，并对商业活动作出明确界定。特别是第二款专门针对政府部门作出进一步的规定——反垄断法适用于那些从事商业活动的地方政府机构并专门定义了地方政府机构。从澳大利亚竞争与消费者法的条文看，其法律针对的是政府机构的商业行为而不是行政行为，这符合反垄断立法的宗旨。尽管中国《反垄断法》也明
确了以上立法宗旨，但其第32 条至第 37 条所规定的行政垄断行为却不加区分地将政府机关的行政行为纳为反垄断法的规制对象，笔者认为这有违反垄断法的立法宗旨。三、借鉴竞争中立政策，改进和完善中国反垄断制度的设想与建议
（一）中国反垄断法律的规制对象应明确扩大到包括国有企业
澳大利亚竞争中立政策明确地将其调整对象规定为政府和政府企业，而中国《反垄断法》规制行政垄断制度则将调整对象规定为政府机关及其授权的机构或组织。在这里，笔者认为，应将反垄断法的调整对象明确地从政府机关扩大到包括国有企业和私营企业。一些政府机关、经济组织、企业的行为属于反垄断法调整的范畴，一些却并不属于。根据反垄断法原理，凡是利用行政权力获得了净竞争优势的企业均应当成为反垄断法的规制对象。为此，笔者认为，我国反垄断法应当对行政垄断重新定义。
（二）中国反行政垄断制度的适用范围应限定为商业活动
澳大利亚竞争中立政策明确将其适用范围界定为政府和政府企业的重要商业活动。笔者认为，反垄断法是调整和规制市场主体的市场经济活动的，反垄断法的目的在于通过反对市场主体损害市场竞争秩序的行为来保护市场竞争，提高经济效率，最终提高消费者福利。因此，商业活动，包括贸易、投资才是《反垄断法》的调整范围。鉴此，我国《反垄断法》应当将其适用范围调整为政府机构或其授权的企业、经济组织所开展的商业活动，而不应当扩大到包括政府的行政活动。基于中国国情，确实有一些政府部门因公实施了行政垄断，对于这些矛盾，笔者认为应当另辟途径解决。
（三）对行政垄断的处罚权应收归统一权威的竞争执法机构行使
澳大利亚竞争中立政策的执法机构为竞争中立执法办公室，由该办公室接受投诉，决定初查和进一步调查，作出处罚建议并提交财政部长，最终由财政部长作出处罚决定交由相关政府机关执行。这种设置表面与中国一样，但其实有着明显不同。其一，中国现行制度并未设置专门的办公室统一执法而是多头执法，即不管横向和纵向，有执法权的行政机关很多；其二，虽然中国也是由执法机关将处罚建议提交被处罚机关的上一级行政机关，但这些行政机关并不隶属于反垄断执法机关，与反垄断执法也不存在法理上的关系，因此它在接到处罚建议后是否会按反垄断法要求作出处罚就不确定了。鉴此，中国也应当设置反行政垄断的统一执法办公宝，并由国务院副总理兼任反垄断委员会的行政首长，办公室的处罚建议须提交反垄断委员会行政首长作出最终处罚决定，再交由各级政府机关执行。只有这样集中统一行使处罚权，才能最终有效实现执法目的。
（四）应尽快建立高效、权威、统一的规制行政垄断执法机构
目前，中国反行政垄断执法机构不仅没有统一，还存在多头执法的情况，更谈不上执法专业上的权威及高效率。除行政垄断行为外，对其他垄断行为的执法也是如此。鉴此，中国必须对执法机构进行改革，尽快成立统一、权威、高效的反行政垄断执法机构。只有这样，才能切实有效地规制行政垄断。（作者为湖南大学法学院教授）
① Australian Federal Government introduced most of the recommendations of the Hilmer Report by enacting the Competition Policy
Reform Act 1995.see Alex Bruce Restrictive Trade Practices Law in Australia, Lexisnexis Butterworths.
② Whereas the Council of Australian Governments at its meeting in Hobart on 25 February 1994 agreed to the principles of competition policy articulated in the report of the National Competition Policy Review; And whereas the Parties intend to achieve and maintain consistent and complementary competition laws and policies which will apply to all businesses in Australia regardless of ownership. http://www.coag.gov.au/node/52.
③樊瑛：《澳大利亚的国家竞争政策及其启示》，《亚太经济》，2002年第 6 期。
① This intergovernmental agreement sets out the principles all Australian governments agree to follow to eliminate net competitive advantages enjoyed by governments business when they compete with the private sector; that is, the agreement aims for competitive neutrality. see Ann Hurley, Grame Wiffen: Outline of Trade Practices and Consumer Proctection Law, page 8, 2nd Edition, printed in Australia by Australian Print Group (Vic).
② See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, June, 1996.
① 生产力委员会是依据澳大利亚议会法与1998年生产力委员会法在澳大利亚政府内设立的一个独立对宏观经济政策进行审查和咨询的机构。
https://en.wikipedia.org/wiki/productivity_commission.
② See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, June, 1996.
③ The Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office (AGCNCO), a separate unit within the Productivity Commission, operates as the Australian Government's competitive neutrality complaints mechanism. It provides independent advice to the Government following private sector complaints about unfair competition from the public sector. http://www.pc.gov.au/about/core-functions/competitive-neutrality.
④ See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, June, 1996.
① The principles apply only to the business activities of publicly owned entities, not to their non-business, non-profit activities. See Ann Hurley, Grame Wiffen:
Outline of Trade Practices and Consumer Proctection Law, page 8, 2nd Edition, printed in Australia by Australian Print Group（vic）.
② 郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社，2002年 5 月第 1 版。
① See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, June, 1996.
② See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, June, 1996.
③ 王晓晔：《行政垄断问题的再思考》，《中国社会科学院研究生院学报》，2009年第 4期。