国有相对控股混合所有制企业的治理困境与法治出路
◎于晓扬提 要 :
混合所有制企业是发展混合所有制经济的载体，其中国有相对控股混合所有制企业能够在确保公有制主体地位的前提下，最大限度调动民营资本的积极性，对于推动国资国企改革和实现创新驱动发展有着重要意义。然而在实践中，由于国有相对控股混合所有制企业的法律定位有待明晰、股权结构相对均衡，两类股东价值偏好存在差异等原因，可能面临一系列治理困境，制约其作用发挥，甚至影响混改意愿。这些困境归根到底是制度性问题，可以从法治角度通过宏观层面完善国资监管立法、中观层面发挥章程“宪法作用”、微观层面建立规章制度体系等路径寻求解决。
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次以中央文件的形式明确：“积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本①等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。”2015 年 9 月 23日，国务院印发《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54 号）,旨在“推进国有企业混合所有制改革，促进各种所有制经济共同发展。”此后，混合所有制经济快速发展，一方面国有企业混改取得显著成效②，另一方面民营企业也在积极引入国有资本。
混合所有制企业是发展混合所有制经济的载体，国有相对控股混合所有制企业是一种特殊的混合所有制企业，由于国有资本在其中占据控股地位但又与民营资本接近，在实践中会面临特殊的治理困境，如不能有效解决，将会制约其作用的发挥，甚至抑制两类资本混合的意愿。① 国有资本、集体资本合称公有资本，鉴于集体资本在当前中国经济中的比重并不大，为方便表述，本文将公有资本聚焦为国
有资本。此外，非公资本主要是民营资本，本文以民营资本代之。
② 2019 年 4 月 16日，国务院国资委秘书长、新闻发言人彭华岗在国新办2019年一季度央企经济运行情况发布会答记者问时介绍，
目前中央企业及其子企业的混合所有制改革，按照户数比例，实际上已经达到了70%。
本文试图从法治角度为国有相对控股混合所有制企业的治理困境寻求出路。
一、研究国有相对控股混合所有制企业治理问题的重要意义
国有相对控股混合所有制企业是一类特殊的混合所有制企业，股权结构的特殊性导致其面临特殊的企业治理问题，对此进行研究有着重要的理论和现实意义。
（一）国有相对控股混合所有制企业的含义
1.混合所有制企业
混合所有制企业并不是一种法律意义上的企业组织形式①，而是从所有制角度对某一类企业的概括，与公有制企业、民营企业相对应。现行法律法规中也没有混合所有制企业的定义，只是在一些政策性文件中规定了对这类企业的具体政策要求②。笔者认为，混合所有制企业是指由国有资本和民营资本共同持股的企业。
2.国有相对控股混合所有制企业
根据持股比例的不同，可以将股东分为控股股东和参股股东，控股股东还可进一步细分为绝对控股股东和相对控股股东。③因此，混合所有制企业按照国有股东持股比例的不同，可以分为国有绝对控股混合所有制企业、国有相对控股混合所有制企业以及国有参股混合所有制企业。
国有相对控股混合所有制企业，是指国有股东持股比例虽然不足50%，但为第一大股东，且其所持表决权足以对股东（大）会的决议产生重大影响的混合所有制企业。
从权益归属、控制力和国资监管实践来看，国
有绝对控股混合所有制企业接近于纯国有企业④，国有参股企业接近于民营企业，而国有相对控股混合所有制企业介于两者之间，能够在保持公有制主体地位的前提下，最大限度实现国有资本放大功能、调动民营资本积极性、提高企业活力和竞争力。
（二）国有相对控股混合所有制企业治理问题的特殊性
1.公司治理的一般理论
国内外学者对公司治理或公司治理结构进行了大量研究，比较有代表性的观点有：吴敬琏（1994）认为，公司治理结构是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构；要完善公司治理结构，就要明确划分股东、董事会、经理人员各自权力、责任和利益，从而形成三者之间的关系。Shleifer and Vishny （1997）认为，公司治理是融资供给方（投资者）保证自身投资收益的方式。朱长春（2014）认为，公司治理，从广义角度理解，是研究企业权力安排的一门科学；从狭义角度理解，是居于企业所有权层次，研究如何授权给职业经理人并针对职业经理人履行职务行为行使监管职能的科学。
综上，公司治理的一般理论是基于所有权与经营权的分离，研究公司权力在“三会一层”之间的配置和运行。
2.国有相对控股混合所有制企业治理问题的特殊之处
与一般企业类似，国有相对控股混合所有制企业也面临企业权力如何在“三会一层”之间配置和运行的治理问题（可称之为“纵向治理问题”）；与此同时，其还要面对因其固有特点所导
致的特殊治理问题，即企业权力如何在国有资本与民营资本及其各自在“三会一层”的代表之间进行配置和运行（可称之为“横向治理问题”）。
由于国有资本与民营资本持股比例相近，国有相对控股混合所有制企业的横向治理问题往往更加突出，并且会与纵向治理问题交织在一起。例如，在国企混改引入民营资本时，民营股东往往担心大股东控制问题；而在民企混改引入国有资本时，国有股东往往担心内部人控制问题。
（三）研究国有相对控股混合所有制企业治理问题的理论与现实意义
1. 理论意义研究国有相对控股混合所有制企业治理问题，一方面能够丰富和发展关于公司治理的研究和认识，跳出纵向治理问题的窠臼，对横向治理问题以及两种治理问题的交织给予关注；另一方面能够丰富和发展关于混合所有制经济、国企改革的研究和认识，从治理实效的角度对改革理论进行审视和完善。2. 现实意义研究国有相对控股混合所有制企业治理问题，有助于认识和破解此类企业可能面临的特殊治理困境，使其功能作用得以充分发挥。既有利于推动混合所有制经济发展，巩固基本经济制度；也有利于推动国有企业改革，激发活力、提高效率，为创新驱动发展战略实施提供适宜载体。
二、国有相对控股混合所有制企业面临的治理困境
由于国有资本与民营资本在国有相对控股混合所有制企业中持股比例相近，两者不同的外部约束条件、内在价值偏好，在话语权相当的条件下可能导致出现一系列治理困境，从而引发矛盾、冲突或僵局。
（一）国有相对控股地位与执行国资监管要求的困境
改革开放前，“国有企业”（或者“国营企业”）
由单一国有资本构成。改革开放后，特别是1993年《公司法》颁布实施后，“国有企业”的外延更加多样，包括国有及国有控股企业①。2016年 6月，国务院国资委与财政部联合制定印发《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”），在“国有及国有控股企业”之外又增加了“国有实际控制企业”的概念，即“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”虽然32号令只是针对企业国有资产交易，严格来说并不普遍适用于国资监管的其他领域，但就目前的国资监管实践来看，对于国有实际控制企业基本是比照国有及国有控股企业来执行的。因此，从政策法规层面来说，“国有企业”的外延已经包括国有及国有控股企业、国有实际控制企业了。
国有相对控股混合所有制企业的含义与“国有实际控制企业”的含义相近，只不过前者是从所有权角度来说，后者是从控制权角度来说的。这就意味着，国有相对控股混合所有制企业也要执行对国有企业的普遍监管要求。
在国有相对控股混合所有制企业中，由于民营资本持股比例较高，有时其对企业日常经营管理的控制力可能更强（特别是民企混改引入国有资本的情况下），从而可能导致国有资本贯彻国资监管要求的意图（客观上往往会增强国有资本的控制力）遭到民营企业的抵制或不配合，引发治理困境。
（二）大股东控制与内部人控制的困境
设立国有相对控股混合所有制企业有三种路径：一是国企混改引入民营资本，二是民企混改引入国有资本，三是两种资本新设合资企业。除了新设合资企业外，另外两种路径都是在既有企业基础上进行混改，混改引入的资本方势必要求重塑治理结构，但原有治理结构（以及由此决定的治理方式、治理文化）可能会在“惯性”及利益的作用下抗拒新的变化。
国企混改引入民营资本时，由于企业长期习惯于国有企业治理模式，国有控股股东也习惯于将其作为下属企业来对待，混改后的企业可能面临“大股东控制”的情况。这种控制往往不是通过股东（大）会或者董事会进行，而是通过大股东职能部门的日常管理、审计巡视以及“一把手”提名权来实现。民营资本在治理中的话语权被削弱。
民企混改引入国有资本时则相反，这类企业往往由核心管理层创立并牢牢掌控，企业的经营发展也主要依赖核心管理层。即使引入国有控股股东，核心管理层可能不愿、不会丧失对企业的实际控制权，甚至极力排斥国有控股股东的“干涉”，导致“内部人控制”的情况。
（三）规范治理与高效决策的困境
规范治理与高效决策是每个企业都希望平衡兼顾的，但由于两类资本外部约束和内在偏好不同，对于何谓规范治理、高效决策的理解以及两者冲突时孰先孰后的选择可能不同。
国有资本由于受到国资监管、审计巡视等外部约束，以及担心因程序违规、决策失误而被问责，其决策程序通常较为复杂；民营资本没有这些外部约束，并且自负盈亏、风险自担，在市场机遇出现时往往希望快速决策、抢抓机遇。这种不同的价值偏好有时可能导致治理上的冲突，国有股东嫌民营股东不够规范、过于冒险，民营股东又嫌国有股东决策低效、错失商机。
三、造成国有相对控股混合所有制企业治理困境的原因分析
造成国有相对控股混合所有制企业治理困境的原因是多方面的，究其深层次原因，笔者认为
主要有以下三方面。
（一）法律定位有待明晰
改革开放以来，特别是《公司法》颁布实施后，“国有企业”的外延已从一元变为多元（国有及国有控股、国有实际控制企业），但在政治经济学语境下的“国有企业”似乎仍是一个整体，表达一种与公有制相联系的经济成分①，因此（可能还因对国有资产流失的担心）导致在国资监管实践中对多种类型的“国有企业”执行统一要求，但“多种类型”的范围有多大并不统一②。
在这一背景下，国有相对控股混合所有制企业是不是“国有企业”，要不要执行、哪些事项要执行国资监管要求成为国有资本、民营资本共同的困惑，如果不能清晰、科学地界定，就无法打消国有资本的合规顾虑以及民营资本的失权顾虑，影响混合的意愿。
（二）股权结构相对呈均势
对于持股比例悬殊的混合所有制企业，大股东往往在治理结构中占据主导地位，小股东对此也没什么异议（最多只是关心自己投资权益的保障）。但在国有相对控股混合所有制企业中，虽然国有资本占据控股地位，但民营资本持股比例较高，也希望在治理结构中拥有足够的话语权。如果国有资本与民营资本彼此信任、目标一致，也没问题；一旦信任丧失、诉求不一，就可能导致彼此掣肘，甚至相互对抗。
（三）价值偏好存在差异
国有资本的价值偏好是多元的，要兼顾经济责任、政治责任和社会责任，有的时候非经济利益可能被置于更加优先的位置③，这就可能与民营资本追求经济利益最大化的价值偏好发生冲突。此外，即便是追求经济利益，国有资本和民营资本也可能在追求短期利益还是长远利益，追求利润还是追求分红，追求战略价值还是财务价值，追求风险可控还是追求抢抓机遇等方面存在分歧，这些分歧都可能导致企业治理出现困境。
四、摆脱国有相对控股混合所有制企业治理困境的法治出路
通过以上分析不难发现，国有相对控股混合所有制企业所面临的治理困境都是由一些深层次原因所导致的，摆脱这些困境需要从根本上寻求治本之策。因此笔者试图从法治角度寻求破解国有相对控股混合所有制企业治理困境的出路。
（一）宏观层面：科学界定“国有企业”，完善国资监管立法
国有企业改革的方向是建立中国特色现代企业制度。2020 年 11 月 27 日，国务院国有企业改革领导小组办公室称我国国有企业公司制改革取得历史性突破，国务院国资委监管的中央企业已全面完成公司制改革，省级国资委监管的一级企业约 96%完成公司制改革。在公司制之下，特别是国企积极推进混改的背景下，由单一国有资本构成的“国有企业”已经不再是唯一形态、甚至不是主要形态了。因此，“国有企业”应该
仅作为政治经济学概念，而不再作为法律概念来使用了。
在国资监管立法中，应该由一组更加明确、科学的概念来对应政治经济学意义上的“国有企业”，即国有独资企业、国有全资企业和国有绝对控股企业。在这三类企业中，国有资本居于绝对主导地位，具有足够控制力，因此能够也应当承担“国有企业”所应承担的各项义务和责任，接受更为严格的监督。
而对于国有相对控股混合所有制企业，不宜照搬“国有企业”的全套监管要求，而应授权国有资本出资方按照市场化原则、依托法人治理结构来贯彻国有资本意图。当然，对于出资于国有相对控股混合所有制企业中的国有资本，则应严格执行国有产权管理的相关要求。
（二）中观层面：发挥章程的“宪法作用”，合理配置各方权责
完善国资监管立法解决了国有相对控股混合所有制企业外部约束的问题，还需要进一步解决其内部治理掣肘的问题，这就需要充分发挥企业章程的“宪法作用”。具体来说，在制定国有相对控股混合所有制企业章程时，要根据各方持股比例，依照《公司法》并参照市场惯例，在充分协商的基础上，合理划分“三会一层”各自的职权范围，明确各治理机关的议事规则和决策程序，事先约定出现意见分歧甚至公司僵局时的处理机制，确保事权覆盖全面、程序有效衔接、运转顺畅无阻，章程内容需要事先履行国有资本方内部审批程序，确保相关国资监管要求和国有资本诉求均能通过治理结构有效落实，以免在未来实际运行中出现违规和违约的两难。
（三）微观层面：建立规章制度体系，确保制度有效执行
治理机关的权责、程序明确后，还要进一步
深入企业日常经营管理环节，以免治理被管理架空。要建立一套既能有效对接国有资本管理要求，又适合企业高效运转的规章制度体系。
这套规章制度体系应包括两个层次：一是国有股东要制定针对其所出资的国有相对控股混合所有制企业的规范性要求；二是国有相对控股混合所有制企业要根据前者的要求制定与之衔接配套的落实制度。当然，对于后者而言，需要国有股东在混改之前就与民营股东协商一致，并在交易文件中固定下来；混改后国有股东的股东代表、股权董事、股权监事以及其所提名的高级管理人员要通过各自角色确保企业落实。此外，国有股东的有关职能部门还应通过日常指导监督、信息报送等手段，及时了解国有股东的相关制度要求是否执行到位。
规章制度的内容，大体可分为三类：第一类与决策相关，主要规定国有相对控股混合所有制企业股东（大）会、董事会议案如何事前沟通、如何决策的程序；第二类与监督相关，主要规定国有相对控股混合所有制企业的哪些事项需要接受国有股东及其上级部门、党组织的监督；第三类与信息披露相关，主要规定国有相对控股混合所有制企业的哪些经营管理信息需要向国有股东披露、何时披露、如何披露等。
总之，国有相对控股混合所有制企业是发展混合所有制经济的重要载体，同时也是落实党的十九届五中全会关于坚持创新驱动发展、发展战略性新兴产业等要求的适宜企业形态。对于国有相对控股混合所有制企业所面临的治理困局，应该本着实事求是的原则，找到其背后深层次的制度性原因，运用改革思维、法治思维加以解决，从而充分释放这种企业形态所应有的功能和活力。（作者为国家开发投资集团有限公司高级经济师、国有企业二级法律顾问）