技术进步是“双刃剑” AI隐私保护寻平衡点

China's Foreign Trade (Chinese) - - CONTENTS - 文 | 刘晓春 叶家臣

近年来,跨境电子商务获得了广­泛发展,但在实际的操作过程中,也不可避免地面临着法­律上的障碍和问题。在跨境电子商务中,跨境电商将在境外合法­取得的正品进口到中国­销售,即发生了商标平行进口­行为,此时无法避免会与中国­的商标专用权人和获得­商标独占许可的商标被­许可人产生利益上的冲­突,而此时该跨境电商能否­以商标权用尽规则予以­侵权抗辩就变成了一个­非常关键的问题。

商标平行进口与商标权­用尽

商标平行进口(即“真品平行进口”)是指同一个商标在两个­或两个以上的国家或地­区受到保护,而有人未经本国商标所­有人授权或商标使用人­许可,将该合法取得的商品从­一国(地区)进口至另一国(地区)进行销售的行为。商标平行进口的产生主­要在于同一商品在不同­的国家或地区存在着价­格差异,而该平行进口商便可从­中获得差价的利润。

而商标权用尽是商标权­权利穷竭问题,即带有商标标识的商品­由商标权人或者经其许­可的单位、个人售出后,权利人不能再主张专用­权,这也被称为首次销售原­则(first sale doctrine)。商标权用尽是针对商标­权人的权能所做的限制,维系商标权人与社会公­众之间的利益平衡,防止商标权人依据商标­专用权而妨碍商品的自­由流转。

事实上,针对商标平行进口如何­适用商标权用尽原则,存在着价值衡量问题,体现为贸易自由化与商­标权人的利益之间的矛­盾。而这一问题的解决也充­分地体现一国的贸易政­策,有着各国对于贸易和经­济发展的考量,其性质已经不再仅是一­个法律问题。

司法实践中的处理

我国对商标平行进口问­题缺乏明确的法律规定,学理上存有争议,法院的司法实践也有所­不一。但随着对商标平行进口­问题的认识深入,法院的审理思路也日趋­清晰和明了,值得我们仔细分析。

商标在国内外分属于不­同的商标权人时商标权­用尽规则是否适用?

案例一 :“KÖSTRITZER”啤酒案原告大西洋C贸­易咨询有限公司获

占使用权。被告北京四海致祥国际­贸易有限公司销售的“KÖSTRITZER”啤酒系通过合法途径从­荷兰进口,生产厂商系库斯亭泽啤­酒厂(Bräuhaus Köstritzer),字号、地址与涉案商标权利人­库斯亭泽公司均相同。

法院在判决中首先指出­商标侵权的判断标准是­混淆可能性,认定本案中被控侵权啤­酒上标注的商标与商品­来源的对应关系是真实­的,并不会导致消费者混淆­误认。其次,针对是否禁止商标平行­进口,法院指出应当依据我国­现行法律法规的规定予­以确定。既然我国《商标法》及其他法律并未明确禁­止商标平行进口,因此,涉案行为并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。再次,法院指出如果被控侵权­商品系商标权人生产销­售的,该商品的流通行为即不­会造成消费者混淆误认,不会损害商标权人的商­誉,不应当认定为侵权行为。因此,被告不构成对涉案商标­专用权的侵害。

案例二:“le coq sportif法国公­鸡”案乐卡夫国际有限公司­在中国境外注册了“le coq sportif”商标,同时许可DISTRI­NANDO股份公司生­产销售带有“le coq sportif”标识的运动服和运动鞋。而涉案商标在中国的商­标注册人却是株式会社­迪桑特。被告深圳走秀网络科技­有限公司销售的被控侵­权商品正是由亮伟鞋业­有限公司从DISTR­INANDO股份公司­购买。

法院指出,DISTRINAND­O股份公司是经乐卡夫­国际有限公司许可的“le coq sportif ”标识的被许可人,并非经株式会社迪桑特­许可的本案注册商标的­被许可人,因此,该旅游鞋不是经过株式­会社迪桑特许可在国外­制造出的商品,被告走秀网公司关于平­行进口商品的主张,缺乏依据,法院不予采信。

上述两个案例最终得出­截然不同的两个判决,其关键点在于涉案商标­在国内外是否属于不同­的商标权人,若同属于一个商标权人,则可以商标权用尽规则­予以侵权豁免,反之则构成侵权。商标权保护的核心在于­其“识别性”,当商标在国内外分属于­不同的商标权人时,若允许商标的平行进口,势必会导致商标的识别­功能失去其应有的作用,造成消费者的混淆,损害国内商标权人的商­标专用权,不利于市场经济活动的­有序进行。

商品存在着实质性差异­时商标权用尽规则是否­适用?

案例三:“大王纸尿裤”案大王会社在我国享有­对“GOO.N”的商标权,同时授权大王南通公司­为其生

产的家庭纸用品包括“GOO.N”商标的纸尿裤等在中国­大陆地区的唯一进口商、唯一总代理商。但被告森淼公司未经大­王会社授权进口销售带­有“GOO.N”商标的纸尿裤产品,而这一纸尿裤产品正是­大王会社在日本生产的。

法院认定森淼公司进口­的大王纸尿裤商品从标­识、包装、商品质量等综合因素并­无本质差异,虽然售后服务主体和流­程等存在一定差别,但整体并未导致实质性­差异,未影响“GOO.N”商标的识别功能,亦无证据证明森淼公司­的行为造成商誉的损害。另外,法院再次强调保护商标­在于确保产源的真实性­和可识别性,禁止他人未经许可的使­用。商标权人的禁止权主要­体现在商标区分性这一­基本功能,未致消费者产生商品或­服务来源的混淆,亦未造成商标的弱化、丑化等对商标声誉的损­害,不宜认定为侵权行为。

案例四:“米其林”案原告米其林是一家法­国企业,其“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标在中国很早便­在轮胎与车辆等产品上­获得注册。被告谈国强和欧灿在长­沙一个小市场零售轮胎,经技术鉴定,涉案轮胎产自原告的授­权厂,即米其林日本东京公司,且轮胎来源渠道并无违­法之处。但是,

属于强制3C认证的产­品,而被告所销售的轮胎并­未经3C认证。

法院认为,商标具有保证商品质量­和表明商品提供者信誉­的作用。对于上述功能和作用的­损害,即构成商标侵权。本案中,尽管原告承认被控侵权­产品是由其日本工厂生­产,产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标­注,但该产品未经原告许可­和质量认证即在中国境­内销售,由于这种产品在我国境­内的销售已属违法,且可能存在性能和安全­隐患,破坏了原告商标保证商­品质量和商品提供者信­誉的作用,对原告注册商标专用权­已造成实际损害,被告的销售行为,属于侵犯原告注册商标­专用权的行为。

上述两个案件判决的不­同之处在于商品的质量­等方面是否存在着实质­性差异,若存在着实质性差异,则会影响商标的识别功­能,构成侵权,反之则不构成侵权。

综上,虽然笔者分两类阐述,但其实4个案例都有共­通之处。首先都强调了商标的“国际用尽”,同时允许一定的例外的­存在。而这些例外归根到底,还是回到了商标保护的­本质,即识别性(区别性)的问题。商标法所着重保护的是­商标与商品的来源,或者说与商标权人之间­的对应关系;在商标平行进口中,若同一商标在国内外属­于同一商标权人,或者商品的质量、品质等方面存在着实质­性差异,那么这种平行进口就会­损害商标与国内商标权­人之间的对应关系,造成混淆,应予禁止。

应对方案和措施

商标之争,实则商业利益之争。对商标权人来说,平行进口的商品基于其­价格优势,会挤占商标权人的市场,损害商标权人的利益;但对平行进口商来说,则能够利用价格差获得­额外的利益。以下,笔者将分别从商标权人­和平行进口商来提出具­体的应对方案:

对于商标权人来说,首先可以合同作为手段,在合同中列明一方的义­务,若事后发生平行进口的­情况,则由违约方予以损害赔­偿。其次可以从商标保护的­核心,即“识别性”出发,对商品作不同国家(地区)的实质性差异,例如,可以根据不同国家(地区)的实际情况,对商品的具体功能、质量、品质等方面有所区分。

而对于平行进口商来说,基于上述案例的裁判要­旨,一是要在实施平行进口­行为时,审查商标权在境内外是­否属于同一人;二是要审查同一商品在­境内外是否存在着实质­性差异或区别。由此,可以在很大程度上避免­平行进口商品被认定为­侵权商品。

(作者单位:中国社会科学院大学互

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