美欧强化外资安全审查及其影响
〔提 要〕近年来，美欧通过扩大安全审查范围、引入反规避措施、对审查标准要素化等措施，强化外资安全审查法律制度。美欧此举旨在使保护主义政策正当化和法律化，优化监管部门组织机构并提高其审查能力，保障自身战略利益，强化在外资监管上与“志同道合国家”的合作。美国强化外资安全审查政治动机明显，欧盟则侧重于填补外资审查机制的法律漏洞。为应对美欧相关政策调整的冲击，中国企业应准确评估安全审查制度功能异化风险，在交易安排中纳入安全审查法律风险防控条款，对具有政治驱动性的审查决定寻求法律救济，中国政府则应大力推进中欧全面投资协定谈判。
〔关 键 词〕外资安全审查、外商投资法、对外投资〔作者简介〕张怀岭，西南财经大学法学院副教授〔中图分类号〕'
〔文献标识码〕$
〔文章编号〕 （ ） 期近年来，在中美经贸摩擦以及欧盟对中国地位进行重新评估并系统性调
* 本文系国家社科基金一般项目“对等原则视域下我国外资‘国家安全’审查国别因素
研究”（批准号：19BF;159）、司法部国家法治与法学理论研究项目“欧盟及其核心成员国
外资并购安全审查法律风险与对策研究”（批准号：18SFB3035）阶段性成果。
[1]
整对华政策 的背景下，美国、欧盟及其核心成员国（如德国、法国、意大利和英国）纷纷调整外资安全审查法律制度，强化对外国投资者在本国或地区投资带来国家安全风险的监管，目标直指中国。受其影响，中国对美欧投资骤降。深入剖析美欧外资安全审查调整的内容和动因，既可厘清中国企业海外投资面临的法律风险，支持企业采取防控措施，也可为中国完善国内外资安全审查制度提供参考。
一、外资安全审查强化的内容
2018 年 8 月 13日，美国总统特朗普签署《外国投资风险审查现代化法案》（Foreijn Investment 5isk 5eviez Moderni]ation Act of 2018，简
[2]
称“FI55MA”），这是美国近十年来首次对外资安全审查制度进行重大调整。
2019 年 2 月 14日，欧洲议会也表决通过《建立外国对欧直接投资审查框架
的条例》（5ejulation of the European 3arliament and of the Council Establishinj a Framezork to 5eviez FDIS into the EU，简称“欧盟新
[3]
框架条例”）， 构建“以成员国安全审查为主、以欧盟委员会安全审查为辅”
的双轨制审查框架，[4] 该条例已于 2019 年 4 月 10日生效并将于 2020 年 10月 11日起实施。欧盟多个成员国亦纷纷调整国内既有（外资）安全审查法律机制，如法国2018年颁布行政命令扩大经济部审查敏感行业外资并购范围，
[1] BDI, “China-partner und S\stemischer Wettbezerber,” -anuar\ 10, 201 , https //bdi.eu/
publikation/nezs/china-partner-und-s\stemischer-zettbezerber/.（上网时间：2019 年 5 月 4日）；
廖凡：“欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对”，《法商研究》2019年第 4期，第
182-192 页。
[2] U.S. Department of the 7reasur\, “7he Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS),” https //home.treasur\.gov/polic\-issues/international/the-committee-on-foreign
investment-in-the-united-states-cfius.（上网时间：2019 年 4 月 23 日）
[3] European Union, “5egulation (EU) 201 /452 of the European Parliament and of the Council of 1 March 201 Establishing a Framezork for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union,” https //eur-le[.europa.eu/eli/reg/201 /452/om.（上网时间：2019 年 4 月 23 日）
[4] 张怀岭：“欧盟双轨制外资安全审查改革：理念、制度与挑战”，《德国研究》
2019 年第2期，第 69-87 页。
德国 2017 年和 2018年两次修订《对外经济条例》（A:9）中的外资安全审查规则，意大利 2017年颁布行政命令强化外资披露和政府对高科技企业并购的否决权，英国2018年修订《企业法》（EA 2002）中合并控制机制后又发布《外国投资与国家安全》白皮书，拟建立独立的“美式”外资审查机制。与此同时，
匈牙利等成员国还引入新的外资安全审查制度。[1]无论是对既有外资审查制度进行调整，还是创设新的审查机制，美欧强化外资安全审查在实体内容和程序机制上有诸多共性。（一）扩大安全审查范围：开放与安全的再平衡外资安全审查的适用范围决定国家干预投资活动的广度，是实现经济开放和国家安全之间平衡的重要法律工具。为应对外国投资可能带来的安全威胁，美欧均不同程度地扩大了安全审查范围。
美国外资安全审查范围突破了“控制权交易”限制，实现了极大扩张。自 1975年美国总统福特以行政命令形式创立外国投资委员会（CFIUS）以来，为应对日本、法国和中东投资者在美并购行为引发对美国国家安全风险的担忧，美国先后通过了《埃克森—费罗里奥修正案》（E[on-florio
Amendment，1988 年）、《伯德修正案》（Byrd Amendment，1993 年）和《外
国投资与国家安全法》（FI1SA，2007 年），[2]确立并强化了外国投资委员
会的审查职权。[3] 其中，《外国投资与国家安全法》曾将外国投资委员会审查范围限定在所谓“受管辖交易”（covered transactions），即“由外国投资者实施或与外国投资者共同实施的、可能导致外国投资者取得对某家美
[1] 7KLOR +DQHPDQQ 0LNNR +XRWDUL DQG $JDWKD .UDW] ³&KLQHVH )', LQ (XURSH 7UHQGV DQG ,PSDFW RI 1HZ 6FUHHQLQJ 3ROLFHV ´ KWWSV ZZZ PHULFV RUJ HQ SDSHUV RQ FKLQD FKLQHVH IGL LQ HXURSH （上网时间：2019 年 8 月 28 日）
[2] 7KH &RQJUHVV 3XE / 1R 6WDW Foreign Investment and National Security Act of 2007 KWWS XVFRGH KRXVH JRY VWDWXWHV SO SGI （上网时间：2019年 7 月 3日）
[3] ;LQJ[LQJ /L ³1DWLRQDO 6HFXULW\ 5HYLHZ LQ )RUHLJQ ,QYHVWPHQWV $ &RPSDUDWLYH DQG &ULWLFDO $VVHVVPHQW RQ &KLQD DQG 8 6 /DZV DQG 3UDFWLFHV ´ Berkeley Business Law Journal 9RO
SS &KULVWRSKHU 0 )LW]SDWULFN ³:KHUH 5DOOV :HQW :URQJ &),86 WKH &RXUWV DQG WKH %DODQFH RI /LEHUW\ DQG 6HFXULW\ ´ Cornell Law Review 9RO SS
国企业控制力的所有交易”。[1]根据这一控制权标准，外国投资者取得10%或以下投票权的交易和以“消极投资”（passive investment）[2] 为目的的交易原则上不属于外国投资委员会审查范围。
2018年，美国对外资安全审查大幅扩张了“受管辖交易”类型和范围，
仅将“消极投资”排除在外。[3] 具体而言，审查覆盖了所有可能使外国投资者取得对某家美国企业控制的合并、兼并及（通过证券市场进行的）并购，包括通过设立合资企业所实现的并购，外国投资者对美国空港、海港及邻近军事或政府敏感资产的不动产的购买、租赁及取得使用权，外国投资者对美国“关键基础设施”及“关键技术”的投资，以及具有如下情形的其他投资：可导致外国投资者获取美国企业拥有的非公开关键技术信息的投资、使外国投资者获得美国企业董事会（或同等业务领导机构）成员权（或观察员资格）或取得对该机构成员（或观察员）的任命权、取得其他非以投票权形式参与（涉及关键基础设施、关键技术以及美国公民个人敏感信息）美国企业决策的权利。
欧盟新框架条例将外资安全审查范围限定于“外国直接投资”（FDI），即“外国投资者为建立或维持与在欧盟成员国内从事经营的目标企业之间联系而进行的投资，包括能使外国投资者有效参与目标企业管理或控制的
投资”。[4]此处“外国投资者”指“计划投资或已完成投资的第三国自然人或企业”。根据这一立法定义，欧盟法原则上将证券组合投资（portfolio investment），即投票权比例不超过 10%的投资，排除在审查范围之外。
欧盟新框架条例创设了一种“双轨制”格局，成员国的基础性审查权和
[1] 这里的“交易”涵盖了对企业的所有权并购、对企业所享有的可转化投票工具的并购或者转化、获取投票代理权、合并或者集中、设立合资企业以及使得承租人能够对涉及被租赁企业经营的所有问题进行决策的长期租赁等交易类型，参见-LQJOL -LDQJ DQG *HQ /L ³&),86 )RU 1DWLRQDO 6HFXULW\ ,QYHVWLJDWLRQ RU IRU 3ROLWLFDO 6FUXWLQ\ ´ Texas Journal of Oil, Gas and Energy Law 9RO SS 。
[2] “消极投资”是指投资者主观上没有对目标企业施加干预和控制计划或意图的投资。
[3] 刘岳川：“投资美国高新技术企业的国家安全审查风险及法律对策”，《政法论坛》
2018 年第6期，第 117-125 页。
[4] $UW 5HJXODWLRQ (8
欧盟委员会的辅助性审查权在审查范围上有所区分。就成员国的基础性审查权而言，以德国为例，德国经济部主导针对非欧盟主体并购德国企业的安全
审查，审查范围包括“跨行业安全审查”和“特殊行业安全审查”。[1]其中在跨行业安全审查程序上，经过2017年和2018年两次修订《对外经济条例》，德国经济部有权审查非欧盟主体取得德国特定目标企业（即关键基础设施经营者、关键基础设施行业专用软件开发企业、从事法定电信监控措施的设备生产并掌握相应技术知识的企业、提供云计算服务的企业或大众媒体企业）
10%以上表决权，或其他企业25%及以上表决权的并购交易。在特殊行业安全审查程序上，德国经济部有权对任何外国主体（包括其他欧盟成员国）对德国军事装备、IT安全设备企业取得10%及以上投票权的并购交易进行审查。欧盟委员会的辅助性审查权仅限于可能对“具有联盟利益的项目或计划产生
影响的外国投资”，[2] 目前包括伽利略计划（European *1SS projrammes）
等八个项目或计划。[3]总体来看，欧美外资安全审查涵盖了股权并购、资产并购、设立合资企业等基本交易形式以及涉及关键基础设施、关键技术和公民敏感信息的外国投资。在具体范围上，美国FI55MA突破了“控制权获取交易”限制，仅对“消极投资”进行豁免，力求通过开放经济与国家安全的再平衡以应对所谓“史无前例”的安全威胁；欧盟新框架条例将适用范围限于“外国直接投资”，将低于10%投票权的外国投资排除在外。德国等成员国在欧盟法授权范围内，对跨行业安全审查中的其他企业（不涉及关键基础实施、关键技术以及媒体多元化）甚至制定了更加宽松的标准。（二）反规避措施：揭开并购交易的法律面纱美欧外资安全审查以“外国主体”（foreijn person）对国内企业或资
[1] 参见德国《对外经济条例》（2018年修订）第 55-62条；张怀岭：“德国外资并购
安全审查：改革内容与法律应对”，《德国研究》2018年第3期，第 57-71 页。
[2] $UW 5HJXODWLRQ (8
[3] $QQH[ RI 5HJXODWLRQ (8
产实施的并购为审查对象。在当前跨境投资并购中，相较于传统的产业公司，
国有企业、离岸公司、投资基金以及特殊目的工具等交易安排越来越活跃。[1]为了防止外国投资者通过特殊目的工具或其他并购交易措施规避安全审查机制，美欧均引入或强化了反规避措施，用以保障安全审查机制的有效性。
针对通过特殊目的载体（Special 3urpose 9ehicle）等实施的投资活动，美国外国投资委员会在审查中将其直接或间接母公司纳入审查范围。同时，该委员会要求披露对特殊目的载体母公司持股5%以上的所有股东。在涉及外国国有企业的情况下，还要求披露外国政府对该企业享有权利的
类型与性质。[2]在“罗尔斯公司诉美国外国投资委员会”（5alls Corp. v. Committee on Foreijn Investment）[3] 一案中，尽管原告罗尔斯公司属于美国企业，但因其是中国企业三一集团的子公司，美国外国投资委员会据此将
其纳入安全审查范围并认定该收购对美国国家安全构成威胁。[4] 2018 年“博通公司（Broadcom Ltd）恶意收购高通公司（qualcomm Inc）案”则体现了美国外国投资委员会强化对规避措施监管的新动向。在该案件中，并购方新加坡博通公司在推进并购交易时，积极准备将公司回迁美国（特拉华州），
以“规避”可能的安全审查。[5] 美国外国投资委员会启动审查程序后，不仅命令双方暂停交易，还要求博通公司须在采取任何进一步回迁措施前向该委
员会报告。2018 年 3 月 12日，特朗普总统依据美国外国投资委员会建议发
[1] European Commission, “Commission Staff Working Document on Foreign Direct Investment in the EU Follozing up on the Commission Communication µwelcoming Foreign Direct Investment While Protecting Essential Interests¶,” March 13, 201 , http //trade.ec.europa.eu/doclib/docs/201 /
march/tradocb157724.pdf.（上网时间：2019 年 5 月 19 日）
[2] -ingli -iang and Gen /i, “CFIUS For National Securit\ Investigation or for Political Scrutin\,”
pp.67-100.
[3] District of Columbia Circuit, “5alls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States,” 758 F.3d 2 6 (2014).
[4] Ibid.
[5] 博通公司原为一家成立于加利福尼亚州的美国公司，后被一家新加坡公司并购。本交易发生时，博通公司是新加坡和加利福尼亚双总部经营。Am\ Deen Westbrook, “Securing the Nation or Entrenching the Board 7he Evolution of CFIUS 5eviez of Corporate Actuisitions,” Marquette Law Review, 9ol.102, 201 , pp.643-700。
布行政命令，以国家安全为由要求博通公司“立即且永久地放弃拟进行的并
[1]购”，并禁止其采取“任何实质上等同的合并、收购或公开市场控制权收购”。
欧盟新框架条例明确授权成员国引入反规避措施，用于预防对审查机制
和审查决定的规避行为，保障审查机制和决定的有效性。[2]欧盟法院（EC-）
在森特罗斯（Centros）[3]等案件中，不断扩大对《欧盟运作方式条约》（TFEU）第 49 条规定“设立自由”（Freedom of Establishment）[4] 的解释，导致欧盟成员国有义务承认根据其他成员国国内法所设立之企业的法律地位。欧盟立法者认为，鉴于存在“设立自由”被滥用的风险，在外资安全审查中引入反规避和反滥用措施尤为必要。一个依据成员国国内法成立的企业，如果被外国投资者所有或控制，或该企业在欧盟内部的投资仅是人为安排，不能反应真实的经济活动，那么就构成对欧盟法中“设立自由”的滥用，也应纳
入外资安全审查范围。[5]由此可见，欧盟新框架条例的立法模式明显受到德国外资审查反规避措施立法及其新近改革的影响。德国外资并购安全审查原则上仅针对由“非欧盟投资者”对德国境内企业实施的并购交易，欧盟境内企业之间的并购行为属于“设立自由”或资本流动自由（Free Movement of Capital）范畴。然而，如果有迹象表明收购方采取了滥用主体资格的形式或从事了规避行为来逃避安全审查，也应属于安全审查范围，也就是说，即便
是欧盟内的收购方对德国境内企业实施并购也可能成为被审查对象。[6]
[1] 7he White +ouse, “Presidential Order 5egarding the Proposed 7akeover of 4ualcomm Incorporated b\ Broadcom /imited,” 83 Fed. 5eg.11, 631, March 12, 2018.
[2] Art. 3(6) 5egulation (EU) 201 /452.
[3] EUG+, Urt. v. .3.1 , 5s. C-212/ 7, Slg. 1 , I-145 ± Centros.
[4]《欧盟运作方式条约》（7FEU）第49条规定的“设立自由”是欧盟企业法中最重要的基本自由。Marcus /utter, Walter Ba\er und -essica Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, Berlin De Gru\ter, 2012, S. 54。
[5] Begründung Nr. 10 COM(2017) 487 final.
[6] 常见的滥用主体资格或从事规避行为有：直接收购方，除了所涉及的并购交易之外，没有从事任何真正意义上的独立经济活动，或在欧盟范围内没有相应的营业场所、人员或设备等来展现其持续性存在，参见张怀岭：“德国外资并购安全审查：改革内容与法律应对”，
《德国研究》2018年第3期，第 57-71 页。
（三）审查标准要素化：抽象标准的“有限确定化”审查标准是安全审查机制的核心内容，无论是美国采用的“国家安全” （national security）标准，还是欧盟的“公共秩序与安全”（public order or security）标准，均为“不确定”法律概念，欧美立法者和执法者面临着如何将之具体化的任务。
美国 FI55MA并未直接界定“国家安全”，而是将之要素化，即监管部门通过各项指标判断相关交易是否威胁国家安全。具体而言，相关交易是否涉及所谓“特别关注国家”（country of special concern）；外国政府或主体以累积方式对美国关键基础设施、能源资产、关键材料或关键技术实现控制或在这些领域中新近的交易模式对国家安全的潜在影响；外国投资者遵守美国法律法规的情况；外国投资者通过控制美国工商业活动对美国保障国家安全需要的能力（在质和量上）的影响，包括必要人力资源、产品、技术、材料和其他供给与服务；相关交易在多大程度上直接或间接地暴露美国公民可识别信息、基因信息或其他敏感数据，而外国政府或其他主体可能利用这些数据危及美国国家安全；相关交易是否可能加剧或导致新的网络数据脆弱性，或导致某外国政府极大地获取针对美国实施恶意网络攻击的能力，包括所有旨在影响联邦选举结果的活动。[1]
欧盟新框架条例以“公共秩序与安全”为审查标准，但并未对这一标准进行直接界定，这一概念的内涵以及适用标准受欧盟法院的司法审查。如何将这个抽象标准具体化，从而保障其在个案中的适用性，成为欧盟及其成员国立法者共同面临的立法问题。德国《对外经济条例》采用“一般条款+ 非穷尽性列举”规制模式来保障“公共秩序与安全”标准的适用，这一规制模式明显被欧盟立法者所继受。欧盟新框架条例规定，在判断特定外国投资对公共秩序与安全影响时应考虑对下列领域的影响：实体或虚拟的关键基础设施，包括但不限于能源、交通、供水、卫生、通信、媒体、数据处理或存储设施、[1] 6HF F ),550$
太空、国防、选举基础设施、金融服务基础设施和其他敏感设施，以及对这些基础设施使用至关重要的土地和不动产；关键技术和欧盟第428 2009 号条
[1]
例 规定的两用技术和产品，包括但不限于人工智能、机器人、半导体、网络安全、太空、国防、能源存储、量子技术与核能技术、纳米技术与生物技术；关键投入品的供应，包括但不限于能源、原材料以及食品安全；获取或控制敏感信息的能力，特别是欧盟居民个人信息；欧盟新框架条例新增相关立法
草案中并未提及的第五类因素，即媒体自由和多元化。[2] （四）投资者国别因素：政策目的法律化的工具作为政策目的法律化的直接体现，美欧外资安全审查均引入了投资者“国别因素”，以此将外国投资进行区分并适用不同的审查标准。美国与欧盟对“国别因素”的界定在实质内容和文本表述方面均有较大差别，需分别考察和应对。
美国外资安全审查制度中的“国别因素”体现的最为直接和全面，针对
中国的意图也最明显。[3] FI55MA将诸多“国别因素”纳入外资安全审查制
度中。首先，引入“特别关注国家”概念，[4] 并将其作为判定特定投资是否威胁国家安全的因素。其次，在界定“外国主体”时将其与外国政府之间的关系，以及相关投资是否在落实外国政府的战略作为考量因素，并对“外国政府控制的交易”（foreijn Jovernment-controlled transaction）进行广义界定，涵盖了所有可能导致外国政府、外国政府控制企业或外国政府代表
[5]取得对某家美国企业控制权的管辖交易。 再次，规定“中国投资报告制度”。在 FI55MA生效后两年内以及此后每隔两年，美国商务部长应向参议院和外国投资审查委员会提交关于中国企业在美直接投资状况的报告。该报告应包括
[1] 9HURUGQXQJ (* 1U 'XDO 8VH
[2] $UW 5HJXODWLRQ (8
[3] 5DFKHO + %R\G ³),550$ %X\ $PHULFDQ 3URGXFWV 2U %\H $PHULFDQ 3URGXFWV ´ Wake Forest Journal of Business and Intellectual Property Law 9RO 1R :LQWHU SS
[4] 根据《外国投资风险审查现代化法案》第1702（c）条规定，特别关注国家是指以行动显示出或表示将获取特定关键基础设施或关键技术为战略目标，可能威胁到美国在国家安全相关领域的领导地位的国家。
[5] 6HF ),550$
中国企业在美投资的总量，并按交易额、行业系统、投资类型、政府与非政府投资进行分类；由中国政府投资收购的美国企业名录；在中国司法管辖范围内的美国企业（在华）分支机构（例如，子公司等）的数量、雇员人数以及市值；对中国企业投资模式进行分析，包括数量、类型、行业领域以及这些投资模式与中国政府《中国制造2025》战略目标的契合度；美国商务部合法、合理收集中国在美投资数据过程中可能面临的障碍。最后，规定“国有或国有控股企业特定铁路领域投资报告制度”。美国国土安全部应会同外国投资审查委员会向国会提交国家安全报告。该报告应针对外国国有企业或国有控股企业在货运、公共运输铁路系统或城际铁路系统的投资进行评估，分析这
些投资的数量和类型对美国国家安全的影响。[1]欧盟及其成员国对外资安全审查中“国别因素”表述较为中性和间接。欧盟立法者强调，监管部门判断安全风险时应考察“相关外国投资的背景和环境，尤其是外国投资者是否直接或间接地被第三国政府控制，或是否旨在
实施国家主导的对外工程或项目”。[2] 在立法过程中，欧洲议会曾建议将一些针对性强烈的因素纳入考量，“外国投资是否直接或间接地受第三国政府、国家机关或军方控制”，“是否属于由国家调控的对外项目或计划以及由外国政府控制的直接投资，旨在实现战略性产业政策目标，获取或转移关键技术和知识并促进国家战略利益”，“外国投资者所处经济领域在投资者来源国是否具有战略意义”，“被投资企业的章程中是否包含所有权移转条款”，
“投资者来源国市场是否开放、是否存在对等和公平的竞争环境”，等等。[3]最终颁布的欧盟新框架条例采取了较为中性和抽象的表述，[4]即成员国和欧
[1] 6HF E DQG F ),550$
[2] $UW 5HJXODWLRQ (8
[3] &RPPLWWHH RQ ,QWHUQDWLRQDO 7UDGH ³2Q WKH 3URSRVDO IRU D 5HJXODWLRQ RI WKH (XURSHDQ
3DUOLDPHQW DQG RI WKH &RXQFLO (VWDEOLVKLQJ D )UDPHZRUN IRU 6FUHHQLQJ RI )RUHLJQ 'LUHFW ,QYHVWPHQWV LQWR WKH (XURSHDQ 8QLRQ ´ -XQH KWWS ZZZ HXURSDUO HXURSD HX GRFHR GRFXPHQW $
B(1 KWPO （上网时间：2019 年 5 月 20 日）
[4] $UW 5HJXODWLRQ (8
盟委员会在评判外国直接投资是否可能对公共秩序与安全构成威胁时，可以特别关注“外国投资者是否直接或间接地由第三国政府（包括国家机关和军队）
[1]控制，诸如通过所有权结构或大量的融资支持”。 即便是这一表述较为中性，
也有学者认为其指向性相当明显。[2]总体而言，美欧外资安全审查都将第三国政府对相关投资的影响作为判定安全威胁的重要因素。鉴于审查标准中的考量因素对外资审查结论具有决定性影响，国别因素事实上会导致美欧监管部门对外国投资者进行二元划分，在安全风险的认定上也会有所不同。美国以及德国等欧盟成员国的执法实践
表明，中国企业参与的并购交易成为审查重点。[3]
二、强化外资安全审查的原因
美国、欧盟及其部分成员国强化外资安全审查，既有应对外国投资所引发安全威胁的考量，也有基于本国（地区）法律基础和制度现状的特殊目的。（一）美国强化外资安全审查的动因
自 1988年《埃克森—费罗里奥修正案》颁布以来，美国外资安全审查
制度随着外国投资属性及地缘政治变化而不断发展。作为对“9·11”事件后
中东主权财富基金在美投资活动引发安全担忧的回应，2007年《外国投资与国家安全法》巩固并扩大了外国投资委员会权限，并以列举的方式规定了国家安全审查中应予考虑的因素。时隔十多年后，美国外资安全审查再次强化，主要有以下几方面原因。
其一，美国担忧丧失科技领先地位，对资本流动自由的态度发生重大调
[1] $UW 5HJXODWLRQ (8
[2] 廖凡：“欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对”，《法商研究》2019年第 4期，第 182-192 页。
[3] 2018年德国经济部接连干预中国企业并购德国莱菲尔德股份公司（Leifeld Metal Spinninj A*）、50 赫兹公司（50+ert] Transmission *mb+）的交易。前者也是德国经济部迄今唯一一宗通过国家安全审查程序正式否决的外资并购。
整。长期以来，外国投资有利于美国经济以及美国的创新模式将在自由市场竞争中胜出是美国政界和企业界共识。然而，现如今这种共识和自信已经不
复存在。FI55MA 起草者、美国参议员约翰·康宁（-ohn Cornyn）表示，中国以投资为武器，旨在从美国高科技公司掏空美国产业能力，用美国技术和knoz-hoz 削弱美国在国家安全领域优势。[1]而科技领先地位是美国军事安全和国家安全的基础，美国立法者认为，调整之前的FI55MA 未能充分应对外资对美国科技领先地位构成的新型和潜在威胁。例如，外国投资者在未获得目标企业“控制权”的情况下，依然可以获得特定信息或影响涉及关键技术的
使用、研发等决策。[2] FI55MA将“国家安全”从传统国防安全扩展至经济和科技安全领域，将“美国优先”的单边主义和保护主义政策予以正当化和法律化。
其二，应对中国对美战略投资快速增长，通过强化外国投资委员会的组织机构和增加专项资金提高安全审查能力。近年来，外资审查委员会所审查
的交易案件在数量和复杂程度上均大幅增加，尤其是进入调查程序（2017年这一比例高达受管辖交易总量的70%）以及经审查后应采取缓解措施或被禁
止的交易数量大幅增加（2017年这一比例约为 20%）。[3] 因此，外国投资委员会需要更长的时间和更多的人力财力资源加以应对。美国对中国投资具有
政治意图的偏见根深蒂固，[4] FI55MA颁布之前，美国外资安全审查实践已
经强化对所谓中国投资者带来国家安全威胁的审查。[5] 据统计，2008 年至
2016年间，美国外资审查委员会共审查了364宗并购交易，仅对其中两项采
[1] 5DFKHO + %R\G ³),550$ %X\ $PHULFDQ 3URGXFWV 2U %\H $PHULFDQ 3URGXFWV ´ SS
[2] Ibid
[3] -RQDWKDQ :DNHO\ DQG $QGUHZ ,QGRUI ³0DQDJLQJ 1DWLRQDO 6HFXULW\ 5LVN LQ DQ 2SHQ (FRQRP\
5HIRUPLQJ WKH &RPPLWWHH LQ )RUHLJQ ,QYHVWPHQW LQ WKH 8QLWHG 6WDWHV ´ Harvard National Security Journal 9RO SS
[4] 董静然：“美国外资并购安全审查制度的新发展及其启示”，《国际经贸探索》
2019 年第3期，第 99-112 页。
[5] 9LYHN 7DWD ³7DUJHW %RDUGV DQG WKH &RPPLWWHH RQ )RUHLJQ ,QYHVWPHQW LQ WKH 86 ´ South Carolina Journal of International Law and Business 9RO SS
取禁止措施。[1] 而 2018年，特朗普总统就否决了两项并购交易，且均属于
中国企业对美国科技企业投资。FI55MA通过扩大外国投资委员会审查权限、延长审查期间、增强组织能力和资金保障以及增设“中国投资报告制度”等措施，旨在进一步强化美国监管部门对外国投资者投资活动信息收集能力和安全审查能力。其中，审查标准和信息报告制度体现的“国别因素”，无疑将强化对中国企业对美投资的审查能力。
其三，强化安全审查领域中与盟友及伙伴国的国际合作。FI55MA明确要求，“总统应积极敦促和帮助盟友以及伙伴国建立类似于美国外国投资委员会的机构，以便对外国投资可能带来的国家安全风险进行审查并促进相互
协调”。[2] 此外，外国投资委员会主席应“在征询其他成员意见的前提下，与盟友及伙伴国建立正式的信息交换机制，以保障美国和这些国家的国家安
全”。[3]这一信息交换机制应有助于“协调美国及其盟友或伙伴国针对威胁国家安全的投资和技术发展趋势的行动”，“针对特定的技术和实体提供适
当的信息共享”，“经常性地与盟友或伙伴国政府代表举行协商和会谈”。[4] （二）欧盟强化外资安全审查的考量较之于美国，欧盟在外国直接投资法律制度上持更加开放态度。近年来，随着中国对欧盟直接投资迅速增加以及数项具有象征意义的并购交易，直接
促使欧盟及其成员国强化外资审查制度。据统计，2016年中国对欧直接投资额增长 77%，达到 350亿欧元；同期欧盟28国对华直接投资下滑至约80 亿欧元。在投资的流向上，大部分中国投资流向了政治、经济环境稳定以及投资法律制度健全的西欧国家（尤以英国、德国和法国最多）。投资的行业领域主要集中于基础设施建设（包括交通运输、公用事业等）、信息通信技术
[1] Patrick Griffin, “CFIUS in the Age of Chinese Investment,” Fordham Law Review, 9ol.85,
2017, pp.1757-17 2.
[2] Sec. 1702(a)(6) FI55MA.
[3] Sec. 1713 FI55MA.
[4] Ibid.
以及汽车等领域。然而，随着一系列大型中国企业并购交易（如美的并购德国KUKA、吉利入股戴姆勒）的进行，德、法、意等欧盟成员国公众、企业界和政界对中国投资的态度出现重大调整，直接体现在对本国外资安全审查制
度的强化上。[1] 在调整国内法的同时，上述欧盟成员国大力推动欧盟外资安全审查变革，主要有如下考量。
其一，中国在关键基础设施领域投资迅速增加以及具有争议性的个案投资引发欧盟关于其核心利益受损的担忧。欧盟委员会调查报告显示，尽管美国、日本等传统外国投资者在对欧投资中依然占据绝对主导地位（占外国总投资额的80%），但中国等新兴投资者的并购数量快速增长，投资所涉及的资产
总额也大幅攀升。例如，2012年由中国企业投资和控制的欧盟企业资产规模约 160 亿欧元，2016 年跃升至 1600亿欧元，占外资投资总额的3%（同期印度和俄罗斯占比均为0.5%）。此外，国有企业是中国对欧投资的重要推动力
量。2000年以来，国有企业或国有持股（比例20%以上）企业对欧投资占中国对欧投资总额的60%以上。这一比例在近三年虽有所下降，但在2017 年和
2018年第一季度依然维持在50% 以上。[2]
2017 年 9 月 13日，欧盟委员会主席容克在演讲中表示，“我们并非天真的自由贸易者”“欧洲必须保护自己的战略利益”“这正是我们今天提议建立一个新的欧盟外资审查框架的原因”“如果一个非欧盟的国有企业要收购我们的港口、部分能源基础设施或国防科技企业，只有以公开的方式，经
过审查并讨论才能进行”。[3] 针对所谓中国投资带来的挑战，德国工业联合会（BDI）于 2019 年1月发布《中国政策报告》，将中国定位为“体制竞争者”
[1] 张怀岭：“德国外资并购安全审查：改革内容与法律应对”，《德国研究》2018年第 3期，第 57-71 页。
[2] European Commission, “Commission Staff Working Document on Foreign Direct Investment in the EU,” March 13, 201 , http //trade.ec.europa.eu/doclib/docs/201 /march/tradocb157724.pdf.（上
网时间：2019 年 5 月 4日）
[3] European Commission, “President -ean-claude -uncker¶s State of the Union Address 2017,” September 13, 2017, https //ec.europa.eu/commission/priorities/state-union-speeches/state-union-2017b en. （上网时间：2019 年 5 月 20 日）
（a systematic competitor），认为中国以国家控制为特征的经济模式与欧
洲的自由市场经济模式之间属于不同体制之间的竞争。[1] 欧盟将新的外资审查框架作为应对新型安全挑战的法律工具。欧盟贸易委员马尔姆斯特伦在新框架条例获得欧洲议会通过后亦表示，“我们必须针对在关键资产、技术和基础设施领域的特定投资所带来的安全风险担忧采取措施”，“成员国和欧盟委员会将更好地了解欧盟范围内的外国投资，并能够集体应对外国投资对
公共秩序与安全构成的威胁”。[2]其二，创建欧盟层面合作机制，协调成员国以及欧盟委员会的审查活动，消除对成员国立法权的正当性质疑。欧盟新框架条例将立法基础确定为“共
同商业政策”，2009年生效的《里斯本条约》将外国直接投资纳入欧盟共同商业政策，而根据《欧盟运作方式条约》第3条规定，欧盟在共同商业政策方面享有专属权能。学界对欧盟是否对外资安全审查享有专属权能尚存争
议，[3]即便外资安全审查属于欧盟专属权能，但在2009 年到 2019 年间欧盟并未行使该项立法权，而部分成员国在该领域颁布或修订了国内相关法律法规。为在欧盟层面构建统一的审查机制、协调审查活动以及消除欧盟与成员
[4]国关于外资安全审查立法权限的争议，应法国、德国、意大利等成员国呼吁，欧盟委员会于 2017 年 9 月 13日公布了《关于制定建立外国对欧直接投资审查框架条例的建议》。欧洲议会和欧盟理事会仅在一年多的时间内便迅速批准通过了新框架条例。以该条例为基础，欧盟外资安全审查形成了以成员国
[1] ³&KLQD 3DUWQHU XQG 6\VWHPLVFKHU :HWWEHZHUEHU ´ -DQXDU\ KWWSV EGL HX SXEOLNDWLRQ QHZV FKLQD SDUWQHU XQG V\VWHPLVFKHU ZHWWEHZHUEHU （上网时间：2019 年 5 月 4日）
[2] (XURSHDQ &RPPLVVLRQ ³3UHVV 5HOHDVH )RUHLJQ ,QYHVWPHQW 6FUHHQLQJ 1HZ (XURSHDQ )UDPHZRUN WR (QWHU LQWR )RUFH LQ $SULO ´ 0DUFK KWWS HXURSD HX UDSLG SUHVV UHOHDVHB,3
BHQ KWP （上网时间：2019 年 7 月 3日）
[3] 叶斌：“欧盟外资安全审查立法草案及其法律基础的适当性”，《欧洲研究》2018年第5期，第 25-42 页。
[4] 石岩：“欧盟外资监管改革：动因、阻力及困局”，《欧洲研究》2018年第 1 期，第 114-134 页。
审查机制为基础、欧盟委员会审查为辅助的“双轨制”格局，[1] 通过设立联络点、建立安全的信息分享渠道，将极大增强成员国之间以及与欧盟委员会之间在外资安全审查领域的合作效率。此外，通过明确授权成员国创设或改革本国外资安全审查制度，针对成员国的立法权质疑也得以消除。
其三，强化安全审查领域与“志同道合”国家（like-minded third countries）的合作，并将外资安全审查作为推动市场对等开放的法律工具。欧盟新框架条例鼓励成员国以及欧盟委员会与“志同道合”国家监管部门展开合作，强化外资审查框架的有效性，以应对可能影响公共秩序与安全的外国直接投资。此外，在中欧投资协定谈判中，欧盟及其成员国将强化对外资
投资活动干预作为实现“市场对等开放”的法律工具。[2] 欧盟立法者明确将与第三国在投资领域的不对等作为引入新的审查框架的正当性基础。就中国而言，欧盟委员会在2019 年 3 月 12日公布的《欧盟—中国：战略展望》中指出，“中国所采取的积极型和国家推动型产业政策和经济政策（如《中国制造2025》），旨在培育“国家冠军企业”并帮助其成为具有战略意义高科技领域的世界级领导者”。但中国通过“有选择地市场开放、许可或其他投资限制（如设立合资企业、技术转让）”来保护国内企业。据此，欧盟委员
[3]会将与中国实现“更加平衡和对等”的贸易与投资关系列入“十点行动计划”。德国工业联合会亦认为，“所有七国集团伙伴国家的公司在中国都面临相同的贸易和投资障碍”，“主张欧盟和德国采取更加积极的措施强化与其他自由、
[1] 张怀岭：“欧盟双轨制外资安全审查改革：理念、制度与挑战”，《德国研究》
2019 年第2期，第 69-87 页。
[2] “Europe Arming Itself against Chinese Investment, Despite Denials,” Asia Times, November
22, 2018, https //Zzz.asiatimes.com/2018/11/article/europe-arming-itself-against-chinese-investmentdespite-denials/.（上网时间：2019年 5 月 7日）
[3] European Commission, “-oint Communication to the European Parliament, the European Council and the Council Eu-china-a Strategic Outlook,” March 12, 201 , https //ec.europa.eu/ commission/sites/beta-political/files/communication-eu-china-a-strategic-outlook.pdf. （上网时间：
2019 年 5 月 20 日）
开放经济体之间的合作”。[1]
总体而言，美欧在政策目的法律化、强调优化现有监管部门的组织机构与审查能力、保障战略利益以及强化国际合作等方面具有共同点。但相较而言，美国外资安全审查调整的政治动机更加直接和明显，欧盟法尚处于解决“无法可依”的层面，旨在填补欧盟法缺乏协调统一的外资审查制度的法律漏洞。
三、如何应对更趋复杂的对外投资环境
美欧外资安全审查原则上针对所有第三国（或非欧盟）的投资，但实际上针对中国的指向十分明显，相关措施已经并将继续对中国企业对美欧高科
技领域投资造成消极影响。[2] 作为经济政策法律化的产物，美欧外资安全审查强化对中国企业的影响主要体现在三个方面。
第一，冲击中国企业“走出去”以及《中国制造2025》战略的实施。美欧的政策变革导致中国企业（尤其是国有企业）海外投资面临的安全审查风险骤增，合法权益容易受到政治驱动性安全审查的不当侵害。美欧是中国海外投资重要目的地，其安全审查制度的强化将直接冲击中国企业“走出去”。这不仅体现在一些具有象征意义的中国企业并购交易遭遇安全审查的干预，而且中国对美欧直接投资总量近三年来持续大幅下降。自2017 年至 2019 年
上半年，中国对美欧直接投资均出现持续断崖式下跌。2018年，中国对美直接投资仅为 53.9亿美元，对欧直接投资总额仅为173 亿欧元，相比 2017 年和 2016 年分别下降 40% 和60%。美欧外资安全审查强化后，对关键技术和基础设施领域受国家控制或支持的外国投资审查加强，而这涵盖了中国对美欧投资的大部分交易。
[1] ³&KLQD 3DUWQHU XQG 6\VWHPLVFKHU :HWWEHZHUEHU ´ -DQXDU\ KWWSV EGL HX SXEOLNDWLRQ QHZV FKLQD SDUWQHU XQG V\VWHPLVFKHU ZHWWEHZHUEHU （上网时间：2019 年 5 月 4日）
[2] ³86 1DWLRQDO 6HFXULW\ 5HYLHZV WR +LW &KLQHVH ,QYHVWPHQW ´ Financial Times 1RYHPEHU KWWSV ZZZ IW FRP FRQWHQW H H H D F E I E （上网时间：2019年 5 月 3日）
第二，美欧外资安全审查制度存在功能异化风险。这种功能异化的表征主要为：其一，单方或敌意收购（hostile takeover）中，目标公司董事会基于自身利益（而非股东利益）考虑，将国家安全审查程序作为反敌意收购的“超级毒丸”（super poison pill），从而极大地削弱（潜在）敌意收购对管理层的约束作用，破坏公司治理机制。例如，在前述“博通公司敌意收购高通公司案”中，目标公司董事会一反商业惯例，单方面申请启动对该交易的国家安全审查，并最终借助监管部门力量如愿击退并购方收购。该案引发学界关于外国投资委员会的审查权是国家安全保障的“利器”还是异化为
目标公司管理层利益“护身符”的质疑。[1]其二，在保护主义政策背景下，外资审查监管部门可对国家安全“威胁”采取宽泛的理解，实践中极易成为保护本国企业的“遮羞布”。
第三，美欧将外资安全审查作为投资协定谈判中的法律工具。多年来，美欧一直声称中国对外国投资的法律和政策限制过多，认为中国在市场开放
领域与美欧存在严重不对等问题，[2] 并将这种“不对等”作为对外国投资者实施法律限制的正当性理由。目前，中国正在与美国和欧盟进行贸易投资谈判，美欧将外资安全审查法律作为对中方施压的工具。特朗普已将国家安全作为施加关税的借口，并可能将外资安全审查机制作为中美贸易战中的谈判
筹码。[3] 2019年中欧峰会召开前夕，容克亦表示“我们的目标是努力实现
一种平衡的关系，确保公平竞争和平等的市场开放”。[4]在中美经贸摩擦充满不确定性的背景下，中国亟需采取有效措施，应对
[1] $P\ 'HHQ :HVWEURRN ³6HFXULQJ WKH 1DWLRQ RU (QWUHQFKLQJ WKH %RDUG 7KH (YROXWLRQ RI
&),86 5HYLHZ RI &RUSRUDWH $FTXLVLWLRQV ´ Marquette Law Review 9RO SS .
[2] 德国工业界联合会在针对中欧投资协定谈判发表的立场声明中强调，中国应对等开
放市场、给德国企业与中国国内企业同等待遇。³$QIRUGHUXQJHQ DQ (LQ ,QYHVWLWLRQVDENRPPHQ ]ZLVFKHQ GHU (8 XQG &KLQD ´ $XJXVW KWWSV EGL HX SXEOLNDWLRQ QHZV DQIRUGHUXQJHQ DQ HLQ LQYHVWLWLRQVDENRPPHQ ]ZLVFKHQ GHU HX XQG FKLQD 。（上网时间：2019年 5 月 8日）
[3] 5DFKHO + %R\G ³),550$ %X\ $PHULFDQ 3URGXFWV 2U %\H $PHULFDQ 3URGXFWV ´ SS
[4] (XURSHDQ &RXQFLO ³(8 &KLQD 6XPPLW ´ $SULO KWWSV ZZZ FRQVLOLXP HXURSD HX HQ PHHWLQJV LQWHUQDWLRQDO VXPPLW （上网时间：2019 年 5 月 20 日）
美欧外资安全审查带来的短期冲击和长远影响，在进一步深化对外开放的过程中保障投资者合法权益。
首先，积极针对监管部门限权措施启动司法救济程序。完善的法治保障和中立的司法机关是美欧吸引中国企业投资的重要原因。中国企业在投资交易被美欧监管部门以国家安全为由施加限制、甚至被完全否决的情况下，应积极寻求法律救济，尤其是司法救济，通过东道国既有法律保障机制对行政机关限权措施的合法性、合宪性进行审查。美欧外资安全审查机制均不同程度地认可司法救济制度。在 FI55MA颁布之前，美国并未规定外国投资者如何针对外国投资委员会以及总统的审查决定进行司法救济，“总统所采取的行动及其结论不受司法审查”致使美国监管部门的决策过于政治化，缺乏司法制约。这一状况在罗尔斯案后逐渐改变。原告罗尔斯公司作为中国企业三一集团的美国子公司，以外国投资委员会和总统颁布的禁止交易命令违反美国宪法为由提起诉讼，审理法院最终以相关行政命令违反宪法所保障的正当程序为由，判决被告向原告提供颁布禁止性命令所涉及的非机密文件。该案不仅对美国安全审查的司法实践产生重大积极影响，也成为推动2018 年
FI55MA改革中有限度地承认监管部门的安全审查程序合法性上可诉性的重要力量。与此类似，欧盟新框架条例规定，外国投资者和欧盟内被投资企业对成员国监管部门的决定享有获得（行政和司法）救济的权利。据此，欧盟成员国负有在其国内法中设置具体法律救济机制的法律义务。
其次，投资者应将安全审查法律风险纳入整体交易安排。美欧外资安全审查法律强化导致监管部门以“国家安全”或“公共秩序与安全”为由干预
投资交易的法律风险骤增、交易成本上升。2018年烟台台海集团并购德国莱菲尔德股份公司的交易成为德国经济部2004年以来第一个否决的外资并购交易；同年，安泰科技（AT M）并购德国 Cotesa公司的交易在历经长达七个月的审查后才获得批准。对此，中国企业应在交易安排中充分考虑安全审查的法律风险，将监管部门的批准、不启动审查等作为合同生效、交割或撤销的要件。合同义务的履行期间也应充分考虑美欧审查期限大幅延长和审查期限
起算点相对化的风险，明确约定申请安全审查的义务主体。此外，合同中对于交易未获监管部门批准或仅获附条件批准的责任风险分担也应进行明确的
事前约定。[1]最后，着眼于“坚持全面改革开放”，积极推进中国与欧盟全面投资协定谈判。美欧外资安全审查变革将国际合作列为重要内容，并规定了建立和强化在外资安全审查领域中与“志同道合”国家合作的一系列制度和机制。在当前中美贸易摩擦加剧背景下，特朗普政府罔顾事实，指责中方在中美经
贸谈判中“出尔反尔”“削弱了美方的核心诉求”。[2] 对此，中国应更加积极地推动与欧盟全面投资协定谈判，共同应对贸易单边主义和保护主义的挑战。迄今为止，中国已与欧盟进行了19轮投资协定会谈，双方针对市场准入、投资保护、可持续发展、国民待遇等共同关切进行了多次会谈，但在诸多核
心问题上的立场依然相去甚远。[3] 在此背景下，中国立法者应着眼于全面改革开放，对现有外商投资法律法规进行调整改革，回应欧盟方面关切，为中欧投资协定谈判的实质性推进提供助力。欧盟已展现了与中国缔结投资协定的强烈政治意愿，在《欧盟—中国：战略展望》中将“中欧于2020 年缔结双
边投资协定”明确纳入“十点行动计划”，[4] 中国亦应积极推进中欧全面投资协定的签署，为降低中国企业对欧投资活动中的安全审查法律风险提供制度安排，也为中美经贸摩擦的最终解决创造有利的国际环境。
[1] Dammann de Chapto and Brüggemann, “Aktuelle Entzicklungen im Investitionskontrollrecht± Der Fall /eitfeld und Die Öffentliche Sicherheit,” Neue Zeitschrift für Kartellrecht, 2018, pp.412-416.
[2] “谁在‘出尔’，谁在‘反尔’——‘中国出尔反尔论’可以休矣”，人民网，2019年 5 月 16 日，http //opinion.people.com.cn/n1/201 /0516/c1003-3108713 .html。（上网时间：
2019 年 7 月 4日）
[3] 张怀岭：“欧盟双轨制外资安全审查改革：理念、制度与挑战”，《德国研究》
2019 年第2期，第 69-87 页。
[4] European Commission, “-oint Communication to the European Parliament, the European Council and the Council Eu-china-a Strategic Outlook,” March 12, 201 , https //ec.europa.eu/ commission/sites/beta-political/files/communication-eu-china-a-strategic-outlook.pdf. （上网时间：
2019 年 5 月 20 日）
四、结语
美欧强化外资安全审查制度以对华政策的系统性调整为大背景，无论是修订既有审查机制，还是创设新的审查制度，均旨在为保护主义政策提供法律化外衣，保障本国或地区关键基础设施和关键技术免遭所谓中国投资的威胁。在制度内容方面，美欧通过扩大安全审查范围，着力实现经济开放与国家安全的再平衡。在审查集中强化或引入反规避措施，越过跨国并购交易的法律表象。实体规则中审查标准的要素化力图使“国家安全”或“公共秩序与安全”的抽象标准有限确定化，而投资者国别因素则是美欧立法者将政策目的法律化的关键工具。客观上，美欧外资安全审查强化呈现“遥相呼应”之势，对中国企业投资造成极大冲击。为有效应对，中国企业应积极利用东道国既有法律救济机制，启动对政治驱动性审查决定的合法性审查，同时将安全审查法律风险纳入投资交易安排。中国政府宜积极推动中欧全面投资协定谈判，为中国企业“走出去”创造有利的国际投资法律环境。