国有企业规则在区域贸易谈判平台中的新发展与中国对策
际贸易法律体系自构建伊国始就关注国有企业的贸易限制问题。 ＷＴＯ
以 为平台的多边贸易法律框架， 通过构建国营贸易企业规则和政府补贴规则来防止因国有企业的存在而减损缔约方承诺的市场开放义务与非歧视待遇。 然而近年来， 随着新兴经济体国有企业在国际市场上崭露头角， 发达国家要求对国有企业设定新规则的诉求日益强烈。 西方学者将新兴经济“体国有企业的海外投资与 国家资本主义” （ｓｔａｔｅ ｃａｐｉｔａｌｉｓｍ） 联系在一起， 将其视为国家资本主义模式下新兴经济体的国际扩张模式。 在国家资本主义的理论背景下， 西方ＷＴＯ国家试图绕开 多边贸易法律框架， 利用双边和区域贸易谈判平台生成新一代国有企业规则， 主张（ ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅ在全球推行竞争中立ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ） 框架。 背离多边贸易法律框架的新一代国有企业规则从界定标准、 非歧视待遇义务、 非商业援助救济义务三方面严重限制了国有企业的对外贸易和海外投资， 将使中国国有企业的商业交往， 甚至“一带一路” 建设以及国有企业改革布局面临重大挑战。
一、 区域贸易谈判平台中新一代国有企业规则的国际造法
随着多边贸易谈判在多哈回合陷入僵局， 国际贸易法律体系出现 了以双边和区域谈判为主要平台和路径的再构建趋势， 调整范围也从“传统的边境措施延伸到 边境之内” 的主权国家国内管制事项， 试图在竞争中立和国企纪律、 电子商务、 知识产权、 政府采购、 环境保“２１护和劳工权利等所谓 世纪新议题” 上形成国际标准。 新一代国有企业标准开始成为决定一国能否融入新国际贸易投资体系的准入性门槛。 新一代国有企业规则将竞争中，立政策作为制度建构的核心 然而， 竞争中立政策国际化并上升为国有企业的跨国行为准则时， 却日渐偏离其国内制度范本， 未必能创造真正公平竞争的市场环境。竞争中立政策源自澳大利亚国内法律制度。 １９９５ 年澳大利亚联邦《各州和地区间达成 竞争原则协定》， 要求政府在所有企业的商业竞争之间保持中立。 １９９６ 《联年在邦竞争中立政策声明》 中明确了竞：“
争中立概念 竞争中立是指公共部门的商业行为不得因其国家所有权的特殊性而享受私人部门不能享受的竞争优势”。 澳大利亚提出竞争中立政策的目标是消除本国国有企业凭借政府支持获得的竞争优势， 从而在其参与的商业活动中造成资源配置扭曲， 促使政府在国有企业与私有企业竞争时保持中立。然而， 在竞争中立政策上升为国际层面国有企业的行为准则时， 美国， 而不是竞争中立政策的提出者澳大利亚扮演着主导者角色。 以美国为代表的国家积极通过双边和区域贸易协定植入竞争中立条款。产业联盟游说将竞争中立政策并入区域贸易协定的目的并不在于纯粹的国有企业治理改革， 而是隐含着通过重塑国际规则以平衡来自新兴经济体国有企业竞争压力的目的。受到利益集团游说的影响， 美国在推动竞争中立政策上升为国际经贸规则的过程中实际上背离了澳大利亚国内政策所主张的为国有企业和私有企业创造同等竞争条件的追求， 偏重于规制国有企业的政府职能与具体运营。 竞争中立政策随着区域贸易协定上升为国际规则的演进， 其本质上是美国主导的对竞争中立政策进行价值重塑的过程， 未必能真正创造公平竞争的市场环境。 理由在于：
第一， 区域贸易协定通过构建高标准国有企业规则扭转新兴经济体国有企业的竞争优势， 确保发达国家私有跨国公司的竞争力， 但是很多新兴经济体的国有企业承担着实现就业需求、 物资供应、 经济发展和社会稳定等多元化目标， 不区分国有企业的商业性功能与公益性功能而限制非商业援助， 无疑可能损害新兴经济体的消费者利益。 正如诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨
（ Ｊｏｓｅｐｈ Ｓｔｉｇｌｉｔｚ） 所言， 发展中国家本身面临着更大程度的不确定性和脆弱性， 这意味着发展中国家和发达国家之间的竞争环境在先天上就是不公平的， 因此， 表面看似公平的国际协定条款在发展中国家和发达国家之间却可能造成实质上的不平等。 统一要求所有国家同等程度地实施竞争中立、 去政府补贴等义务性规则， 不但未能兼顾各国不同的经济发展程度， 亦未顾及发展中国家和小型经济体在执行规则方面的现实困境。 实际上， 近年的区域立法在解决发展中国家关切的西方跨国公司在当地的限制竞争问题上并未取得实质性进展， 却在应对新兴经济体国有企业的发展上寻求实体性质的国际造法， 使发展中国家面临来自外国私有跨国公司对东道国诉讼的挑战， 承担比西方发达国家更重的国际义务。
第二， 发达国家通过双边和区域贸易投资协定植入竞争中立条款，试图通过国际立法规制其他国家的国内管制措施时， 却缺乏与其要求的国际标准一致的国内法律实践。有学者就指出， 美国虽然在区域协定谈判中高调推行倡导竞争中立的国有企业规则， 但却缺乏相应的国内法律实践。 美国国有企业普遍存在反托拉斯法下的豁免、 联邦与州税收减免、 融资优惠， 且美国政府对其商业回报率并无固定要求。 如果严格按照澳大利亚国内标准的竞争中立政策， 美国将不得不面临复杂的立法、 行政改革。
二、 国有企业界定标准在国有企业规则区域化演进中的变化
在近年区域贸易平台形成的新 一代国有企业规则中， 国有企业的界定标准出现了以企业所有权标准逐渐取代贸易特权标准的变化， 在极大程度上扩大了受规制国有企业的范围。传统多边贸易法律框架对于国有企业的规制一直关注在国有企业的特权所可能具有的潜在贸易限制。《关税与贸易总协定》效果
（ＧＡＴＴ） １７ “国营贸易企业规第 条
则” 尽管并未对国营贸易企业给出定义， ＧＡＴＴ
但 官方解释文件却限缩了国营贸易企业规则的适用对象， “指出该规则仅适用于 被政府授予独占权或特权的政府企业或非政府企业， 只要该企业行使上述权利， 通过货物买卖影响了进出口贸易的水平和方向”。 由此可见，多边规则认可很多国家所有的企业仍然可以在完全竞争的市场环境下运行， 多边国营贸易企业规则并不适用于所有权归属于国家所有， 但却不享有任何贸易特权的企业。 多边贸易法律框架中规制国有企业的“规则实际上并不针对 国家所有”，
的企业 以企业所有制形态为界分标准的规制模式在多边贸易法律框架中并未出现。 相反， 无论是多边货物贸易协定还是多边服务贸易协定均将规制的重点放在政府授权， 特别是排他性经营权对贸易自由化、 市场准入和公平竞争所可能造成的潜在限制性影响， 形成了以贸易特权和贸易影响为标准的概念界定标准。近年来双边和区域贸易协定中ＯＥＣＤ国有企业的定义深受以 报告为代表的国际软法的影响， 逐渐演进为以企业所有权归属为主要标准的立法模式。 《ＯＥＣＤ 国有企业公 》
司治理指引 明确将国有企业界定为， 国家通过拥有全部、 多数所有权或者重要的少数所有权得以掌。 《握重要控制权的企业 在 竞争中立： 确保国营企业和私营企业间的公平贸易》 报告中， ＯＥＣＤ 认为竞争中立政策适用于所有由国家所有的机构， 只要这些机构在相关市场上实质或潜在与私人经营者存在“竞争并且可以被视为是 商业实体”。 ＯＥＣＤ 报告中的这种以企业的国家所有权为主要标准的界定模式为近年双边和区域贸易协定中的国有企业规则所采用。 在美国—澳大利亚自贸协定中， 国有企业被界定为由缔约方任何层级政府通过所有权权益所有或控制的企业。 美国—新加坡自贸协定中， 虽然美国和新加坡在如何界定国有企业上存在分歧， 美国采用所有权标准， 将国有企业定义为缔约方通过所有权权益所有或控制的企业， 而新加坡则采用“有效影响”（ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ）标准，只要政府能够对企业施加有效影响就视为国有企业，但在“国家垄断”的界定上， 美国和新加坡则统一采用国家所有权标准， 将国家垄断界定为由缔约方政府通过所有权。《权益所有或控制的垄断实体 跨太平洋伙伴关系协定》 （Ｔｒａｎｓ⁃Ｐａｃｉｆｉｃ Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ，ＴＰＰ） 则在所有权标准的基础上加入董事会控制权标准， 进一步扩张了国有企业的概念范畴。从多边贸易法律框架下的贸易特权标准转化为区域贸易框架下的所有权标准， 国有企业概念界定标准的变化实际上会导致基于企业所有权的不公平待遇。 国家及其政府通过行政权力授予某些企业特殊的
贸易特权， 无疑会不当干预市场，对贸易自由化构成限制， 但是国家对企业享有所有权权益却并不足以推定企业具有限制竞争、 阻碍贸易的效果。 以所有权为基础的国有企业界定标准， 甚至在此概念界定基础上而建构的整套国有企业规则都体现着这种歧视性预设。 特别是在近年来， “超发达国家主导的各种级自由贸易协定” （ Ｍｅｇａ Ｒｅｇｉｏｎａｌ Ｔｒａｄｅ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ） 都一改国有企业属于竞争政策章节的传统做法， 为国有企业规则设置专章规定， 对其行为设定比私有企业更严格的标准。 以企业的所有权为基础对国有企业施加特殊要求， 会使新兴经济体的国有企业在与发达国家大型私人跨国公司的竞争中处于劣势。
三、 非歧视待遇义务在国有企业规则区域化演进中的扩张
多边贸易法律框架下国有企业的非歧视待遇是限缩性的， ＷＴＯ ＷＴＯ的官方解释文件以及 争端解决机构的司法判例使国有企业规则的非歧视待遇在适用中受到限制。但是， 在区域贸易平台所构建的新一代国有企业规则中， 国有企业的非歧视待遇义务标准被显著提高，迎合着发达国家在多边框架下未获得支持的单边利益诉求。
（一） 多边框架下国有企业非歧视待遇的限缩性解释与克制主义司法适用多边货物贸易法律框架要求缔约方确保国有企业在从事国际贸易的进出口行为时符合非歧视待遇的一般原则， ＧＡＴＴ
然而 官方解释文ＷＴＯ
件以及 争端解决机构的判例、实际上在适用对象 商业考虑 （ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ）、
国民待遇三方面对国有企业的非歧视待遇义务的适用进行了限制。 首先，在适用对象方面， 乌拉圭回合谈判《 １９９４成员方所达成的 关于解释
１７年关税与贸易总协定第 条的谅解》 中明确将国营企业限定为获得政府授予的独占权或特权的企业， 因此， 只有享有独占权或特权的国有企业才有非歧视待遇义务。 ， 面，其次 在 商 业 考 虑 方ＧＡＴＴ仅将商业考虑作为判定国有企业是否恪守非歧视待遇的考虑因素， 而不是国有企业所要遵守的独立义务。 ＷＴＯ 上诉机构在加拿大小麦出口和进口谷物处理措施案中指出， 国有企业规则中的非歧视待遇义务和国有企业是否依照商业考虑行事必须一起予，
以适用 只有同时正确解释和适用了这两项规定之后才能判定被诉方是否违反非歧视待遇义务。 根据该解释， 国有企业是否依照商业考虑行事仅是判断其是否遵守了非歧视待遇的判定要素， 并不构成判定国有企业行为违法性的独立法律义务。 ， 面，最后 在 国 民 待 遇 方ＧＡＴＴ所规定的国有企业非歧视待遇仅限于最惠国待遇， 其是否涵盖。 “世国民待遇尚无定论 被誉为
” ·界贸易组织之父 的约翰 杰克（Ｊｏｈｎ Ｊａｃｋｓｏｎ） 指出， ＧＡＴＴ
逊 的解释性文件往往将国营贸易企业的非歧视待遇解释为仅包括最惠国待遇， 而排除国民待遇。 在迄今为止的判例中， ＷＴＯ 争端解决机构在判例中也仅明确承认国营贸易企业的非歧视待遇包含最惠国待遇， 回避了对其是否涵盖国民待遇的问题。 学者则多坚持严格的文本主义 解释， 将多边国有企业规则的非歧视待遇义务限于最惠国待遇。
（二） 区域主义国际造法中国有企业非歧视待遇义务的扩张新一代国有企业规则在适用对象、 商业考虑、 国民待遇三方面显著提高了国有企业非歧视待遇义务的标准：
第一， 在国有企业规则的区域立法中， 由于不存在以政府授予贸易特权为基础的适用对象条件限制， 无论是享有政府授予的独占权和专营权的国有企业， 还是不享有这种特权而完全商业化运作的国有企业， 均要适用非歧视待遇的义务性规定。 因此， 区域贸易法律框架下的国有企业规则在适用对象层面相较于多边贸易规则出现了扩大化趋势。
第二， 商业考虑逐渐演进成为与非歧视待遇并列的单独义务。 虽然一些双边和区域贸易协定已经涉及国有企业的商业考虑问题， 但是要么其规定失之笼统， 要么仅将商业考虑作为某一缔约方的单边义务， 综合性将商业考虑上升为与非歧视待遇并列的国有企业基础性义务并统一适用于所有缔约方， 源自ＴＰＰ 的做法。 这意味着只要国有企业的商业交往没有完全遵守商业考虑， 而是考虑了就业需求、 经济发展等商业之外的公共政策目标， 即便其未造成对外国商品和投资者的歧视性待遇， 也构成对于国际经贸义务的违反。
第三， 近年来的区域贸易协定将国有企业的非歧视待遇进行了最，
大程度的扩张 既包括最惠国待遇， 也涵盖国民待遇； 既涵盖跨境货物的采购和销售， 也包括跨境服
，务的采购和销售 还包括跨境投资； 歧视性待遇的比较对象不但包括国有企业母国的企业、 其他缔约国的企业， 还包括其他非缔约国的企业。 实际上， 美国所主导的各种“贸易协定几乎均采用 最广义非” 的立法模式，歧视待遇 将国有企业的非歧视待遇解释为包括最惠国待遇和国民待遇。 这种做法恰好反映了美国在多边贸易法律框架下主张扩张国有企业非歧视待遇义务， ＷＴＯ但却未获得 司法机构支持的单边利益诉求。
四、 非商业援助救济义务在国有企业规则区域化演进中的扩张
（ ｎｏｎ⁃ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ非商业援助ａｓｓｉｓｔａｎｃｅ） 是指， 国有企业借由政。府持股或控制所获得之援助 在新近公布的各种超级自贸协定中，限制国有企业的非商业援助已经成为国有企业规则的核心内容。一旦构成非商业援助， 国有企业生产与销售货物的行为、 国有企业的跨境服务提供行为乃至国有企业的跨境投资， 均会受到严重限制。 虽然新一代国有企业规则的非商业援助制度在很大程度上ＷＴＯ 《
移植于 补贴与反补贴措施》， 但却早已在援助提供者、协定援助认定要件等方面放宽了多边法律框架的标准， 会导致更广泛的财政与非财政资助行为纳入非商业援助， 扩大相应的国家救济与赔偿义务。
（一） 区域主义国际造法中非商业援助提供者在主体上的扩充ＷＴＯ 《补贴与反补贴措施协定》 “将补贴界定为 在成员方领土内由政府或任何公共机构提供的 财政资助”， 因此补贴的提供者只“政府或公共机构”。能是 问题在于， 如何认定来自公共机构的补贴， 国有企业是否包含在一个国家的公共机构中。 如果不加限定地将国有企业认定为公共机构， 那么国有企业之间的商业交易均可能纳入被多边规则所禁止的补贴制度之中， 将严重束缚国有企业之间正常的商业交易。 ＷＴＯ 争端解决机构在中美双反措施案中明确了该问题， ，《上诉机构指出 补贴与反补贴措施协定》 “公共机构”所指的必须是拥有、 行使或被授予政府权力的实体， 但如果该实体与政府之“形式关联” （ ｆｏｒｍａｌ间只存在ｌｉｎｋｓ） ， 在狭义上并不足以认定该实体拥有政府权力。 因此， 仅凭实体是政府所有或控制的事实并不足《
以将该实体上升为 补贴与反补》 “贴措施协定 意义上的 公共机”，
构 国有企业之间以提供商品为目的的商业交易几乎被排除在多边贸易法律框架下的反补贴制度之外。 然而， 近年的区域贸易法律制度却通过宽泛性的非商业援助主体规定扩张了多边贸易框架下的标准。 各种超级自由贸易协定不但将政府作为非商业援助的提供者， 国有企业亦成为了非商业援助的提供主体。 “国多边贸易法律框架下有企业与政府权力之间的关联性”要求在区域贸易协定的非商业援助规则中也被取消。 即便国有企业的商事交易无关政府权力， 只要国有企业优惠于市场条件给其他国有企业提供了一般基础设施之外的货物或服务， 就构成非商业援助， 无疑将严重限制国有企业之间正常的商业交往。 （二） 区域主义国际造法中非商业援助认定要件的宽松化
ＷＴＯ 《补贴与反补贴措施协定》 “将政府或公共机构的 财政资助” “与资助接受实体的 利益获取” 作为认定补贴存在的必备要件。 政府或公共机构给予国有企业的财政资助和价格支持本身并不构成补贴， 除非国有企业确实因为该项资助获得实际利益。 在巴西诉加拿大民用飞机出口补贴案中， ＷＴＯ 上诉机构指出， 除非财政资助的接受者因接受该财政资助而获得了比其在没有财政资助条件下更为有利的竞争优势， 否则就不存在利益。 可见， 在多边贸易法律框架下， 政府提供补贴的行为本身并不意味着为特定企业创造了不公平的竞争优势， 唯有补贴确实给企业带来实际利益才会扭曲竞争、 阻碍贸易， 因此， 多边贸易规则并不干预政府采用补贴寻求国内产业发展的做法， 而旨在禁止政府通过财政资助不公平地为特定企业给予利益，体现着创造公平竞争的市场环境与实现法律实质正义的价值理念。但是区域贸易法律框架下的非“利益获取”商业援助规则却将要件排除在援助认定标准之外， 变相放松了援助的认定标准， 会导致虽然获得援助但并未因此取得任何实质性利益的国有企业成为非商业。 ＴＰＰ援助制度规制的对象 以 规则为例， 其非商业援助的认定要件包含三方面： 第一， 非商业援助是一种事实上的或潜在的资金直接转移， 或一般基础设施之外的货物或服务的提供； 第二， 援助是由缔约方政府、 国营企业、 国有企业提供的； 第三， 援助明确限定提供给国
有企业， 或主要由国有企业使用，或援助的数额不成比例得巨大， 或在提供援助时通过行使自由裁量权优惠国有企业。 显然， 接受援助的企业是否因援助获取了实际利益、享有了优惠待遇， 都无关非商业援助的认定， 即便企业未因援助享有特殊待遇， 也会不公平地产生救济义务。
五、“一带一路” 背景下中国应对国有企业规则新发展的立场与对策
面对发达国家主导的新一代国有企业规则的挑战， 中国应当从被动应对的规则执行者逐步成长为主动参与的规则引领者， 在国有企业规则的重塑中发挥领导力， 推动真正具有公平性和包容性的国有企业规则的构建。
（一） 坚持以多边贸易法律框架为国际法治基础重塑国有企业规则多边货物贸易和服务贸易框架已经存在有关国有企业的初步规则， 因此在国际层面国有企业规则的造法中， 中国应当坚持以多边贸易框架为基础逐步推进国有企业规则的制度建构， 拒绝直接接受或移植发达国家范本。 第一， 中国应当“推动国有企业规则从 企业所有权” 标准向多边贸易法律框架下“贸易特权” 标准的回归， 不因企业的所有权归属推定其限制竞争与限制贸易的效果， 而重点矫正公权力机构贸易特权的授予对于企业之间公平竞争的扭曲以及对于贸易的阻碍， 对国有企业和私有企业一视同仁， 创造国有企业和私有企业之。间真正公平竞争的市场环境 第二， 将透明度原则和非歧视待遇作 为国有企业的基础性义务， 但将非歧视待遇仅限于最惠国待遇， 考虑分阶段逐步推进国民待遇的可行性。 第三， 拒绝将商业性考虑作为国有企业的基础性义务之一， 坚持国有企业行为是否遵守商业性考虑仅是判断是否存在非歧视待遇的考虑因素。 第四， ＷＴＯ 《
以 补贴与》
反补贴措施协议 及其判例法制度为基础重塑国有企业非商业援助的相关规则， 主张只有国有企业行使政府职能时才存在非商业援助的可能， “利益授予”坚持将 作为非商业援助的构成要件之一， 同时“利益授予”要求 的比较判断仅以跨境交易的购买国和出售国的市场条件作为依据。
（二） 以发展中国家立场制定谈判范本以保护核心国家利益通过贸易协定对国有企业规则进行国际造法实际上会随着协定的生效起到干预缔约国国内经济体制的效果， 导致发展中国家通过国有、企业承载就业需求 实现产业发展、 推动海外投资等诸多战略受限。 因此， 在参与国有企业规则有关的国际贸易谈判时， 中国应当立足于发展中国家立场， 特别关注国际规则构建对于国家公共政策所可能造成的潜在侵蚀， 将发展中国家的利益关切反映在国际规则的建构之中。 首先， 中国应当设置好自身的谈判底线， 对于某些关系国民经济发展、 国家安全、 国家战略的重要行业在贸易谈判时争取行业整体豁免， 并坚持将国有企业履行公共职能的行为、 采取临时紧急措施的行为排除在国有企业规则之外。 系统研究契合本国发展程度与所承担国际经贸义务的国有企业规则除外 制度， 包括产业除外、 职能行为除外、 政府采购除外、 基金除外、 小型国有企业除外、 临时紧急措施除外等， 进而建构较为系统的可以直接应用于贸易谈判实践的除外制度列表。 其次， 中国还应当立足于发展中国家视角， 强调发展中国家在“国际经贸法律体系中的 特殊与差别待遇” （ ｓｐｅｃｉａｌ ａｎｄ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｌ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ） ， 在与发达国家或地区谈判国有企业规则时寻求弹性承诺， 争取加入灵活性、 过渡期和技术援助条款。 在引领国有企业规则构建时， 兼顾国际规则构建与国家规制主权、 促进发展的政策之间的有效协调， 推动真正具有公平性和包容性的国际规则的生成和演进。再次， 为了防止强制性实施不成熟的国有企业规则给一些国家经济发展所可能造成的阻碍， 应当坚持以缔约方协商方式来解决国有企业的贸易限制效果， 不适用贸易协定中国家诉国家或私人诉国家的争端解决机制。
（三） 完善国有企业的相关国内法律制度， 形成国际谈判的国内制度根基国有企业规则中的非歧视待遇、 透明度、 非商业援助等核心制度均与国内立法和国内政策具有重要关联， 国内法律和政策制度看似无心的规定却可能被其他国家认定为违反国有企业规则、 违反竞争中立政策的做法， 从而面临被外国政府或者私人在国际司法机构起诉的问题。 例如， ２０１１ 年国务院印发《“十二五”的 国家战略性新兴产》
业发展规划 中提出重点发展七大战略性新兴产业， 就被美国解读为中国政府结合投资、 税收和政府