中国企业应对美国 调查的对策研究

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袁红林(教授) 王诗烨②

于我国进出口贸易持续快速由增长以及中美贸易摩擦的频繁发生, 为保护国内日渐衰落的产业, 美国贸易保护主义逐渐抬头。337 调查作为美国贸易保护主义政府行为的典型代表, 对中美自由贸。易造成了巨大的负面影响 近年来, 该调查已成为中国企业对美出口贸易的重要障碍, 我国也常年成337 调查的最大受害国。

337一、 美国 调查的国内制度基础和实施特点分析 337 337

(一) 美国 调查与 条款的国内制度基础

337 《1930调查得名于 年美国关税法》 337 条款,第 后经历数次重大修订。 根据该条款, 美国国际贸易委员会有权调查有关专利和注册商标侵权的控告, 也可开展涉及盗用商业机密、 商品包装侵权、仿制和虚假广告等内容的调查。 调查对象不仅包括外国企业, 也可涉及美国本土企业。

1994 年, 由于关税及贸易总337协定相关成员国对 条款所涉及的违反国民待遇原则方面的质疑,《1995

美国在 年美国乌拉圭回合协议法》 中再次对该条款进行修改。而以此为依据, 由美国国际贸易委(U S International Trade Com⁃员会mission, UITC ) ,简称 发起的 针对他国对美贸易不公平行为的调查 “337 调查”。 现今,被称为 我国很多有一定出口规模的企业对UITC 不再陌生。 UITC 是一个非政治性, 但具有准司法性质的美国联。

邦机构 基于现行的美国法律( 《关税法》 337 节),尤其 中的第

UITC 起诉后,在美国专利权人向后者有权对进口中的涉嫌侵犯美国专利的物品进行调查和裁处。 一旦认定该进口或者销售行为违法, UITC 通常会指示美国海关禁止涉案产品的当前及以后的全部进口交易, 并要求败诉企业撤回其当前在美国境内的所有侵权物品, 否则将予以销毁。“世界上最严厉的贸易壁作为

垒之一”, 337 调查通常以保护注册知识产权为由, 真实意图在于保护本国相关行业利益, 这进一步成为美国国内企业打击国外竞争对手的有力武器。 337在现行的 调查制度中, 最为核心的部分是关于不公平贸易的相关法律界定。 该界定见于《美国综合贸易竞争法案》(1988年), 相关条款具体如下:

(1) 在进口贸易中, 如果产品侵犯了国内已有记录的专利权、 商标权、 版权以及集成电路芯片布图设计专有权, 且已经存在或有尚在建立中的国内产业, 则此类行为被视为侵犯了权益的非法贸易行为,美国将采取适当措施予以处理。

(2) 在进口贸易中, 使用不 公平竞争方法和不公平行为, 其已经造成或即将造成的影响严重威胁或实质损害了美国国内相关企业的利益, 或妨碍了此类产业的发展,或垄断了本国某一行业, 美国将采取适当措施予以处理。

337 337

(二) 美国 调查与 条款的实施特点分析

救济手段多元化

UITC 一旦确定侵权成立, 会立即采取相应措施, 例如禁止侵权企业相关产品进入美国市场, 赔偿。 UITC受害企业高额侵权费用等所拥有的救济措施权利包括临时救济措施和永久救济措施两大类。 其中, 永久救济措施包括有限排除令、 普遍排除令、 停止令和禁止令、 同意令、 扣押和没收令、 罚款等六种形式。 而临时救济措施则包括临时有限排除令、 临时普通排除令以及临时停止令等三种。 强硬的救济措施通常会给败诉企业带来沉重的打击。

调查审理程序简洁

337

从一项 调查的立案到结案, 1 年,中间平均持续时间约为结案时间相对较短。 由于被诉企业通常受到地域和时间的限制, 导致其经常在无准备的情况下迎来最后的裁决。当美国企业认为他国对美出口企业在某方面侵害其权益时, 就可UITC 提起诉讼申请。以向

不同于一般法院立案时的程序审查, UITC 337

启动 调查时的立案标准核查更注重实体审查。 决定立案后, UITC 可将立案申请书送达当地应诉企业或企业所在国家大使馆等待审理。 337 调查的审理时间在实践中更多是大约一年, 案件较复杂时会适当延期。具体而言, 337 审理程序包括了由行政法官执行的初步裁决, 和委员会执行的最终裁决。 在一项调查被宣布最终裁决后, 该调查裁决结果将由美国总统做最后的审理。UITC

由于 拥有独立的调查和裁定权力, 因此在接受立案和实施审理过程中, 可以不受其他权力部门的干预。 总体来看, 立案和调查程序简洁, 上诉企业仅仅需要递交相关证明侵权的材料, UITC就可以等待的审理程序的运行。

中方企业应诉费用高昂UITC美国国内企业向 提起立案请求时, 只需要提供相关材料以150 美元的诉讼费,及 并不需要支付后续律师费等高昂的资金。而被诉企业则恰恰相反, 在收到调查通知后, 如果企业选择放弃应诉, 则表明承认侵权, 在被限制美国国内市场准入的同时,还需向对方企业支付大量赔偿。如果选择积极应诉, 则需聘请专业的律师团队, 在一些典型的案件中, 律师费用有的高达三百多万美元, 这对被诉企业显然造成了极大的损失。

二、 美国对华337 调查的现状分析

近年来, 美国针对国外进口美337 (地国的企业发起 调查的国家

涉案企业遍20区)布 60数量不断攀升, 337多个国家 (地区)。 同时,美国 调查的重点针对和排查对象也发生了变化, 主要攻击目标从世纪70 年代左右的日本, 到 20世纪末的中国台湾省, 进入 21 世纪以来, 中国大陆的相关企业已逐

337 调查新的重点。

渐成为美国 截至目前, 最新调查数据表明, 美国在全球范围内发起的337 调查中与中国大陆企业相关的案件占比超

过15% 。

(一) 案件数量增加, 中国企

业应诉率低

1 2

根据图 和图 我们可以看到, 1995 2015从 年至 年中国遭遇337

美国 调查的频率总体呈现先平缓上升而后有所下降的趋势; 从年份上来看, 基本每年都会对华发起

337 调查。 另外, 2012

尽管从 年开始,少, 美国对华调查案件数有所减2016 年、 2017但 年连续两年又有回升。 具体讲, 2015 年立案

10 起, 2016 年出现峰值, 21

立案起, 2017 13而 年上半年则立案

起,数量。超过了很多年份的全年立案不仅如此, 由于中国企业缺乏专业的应诉团队,

应诉不够积极主动, 因而在面对337调查时面临缺乏专业知识以及应诉成本高昂这两大难点, 直接导致很多企业直接放2017弃争辩机会例, 。 以 年上半年为2017美国 年上半年发布终裁公22告终止调查的337 调查案件共计

其中涉华案件 10 起,占比

45 起, 5%。 10在上半年结案的 起涉华337 调查案件中, 23

涉华企业共计家, 分别来自广东 (5 起)、北京和(均为3 起)、 (均

江苏 上海和浙江 申诉涉华企业的结案方式分别为:为为(3方撤诉判决2 21 家)。起)、(2 (4 7% (5家)、由此可见,家)、,安徽和福建家)、仍然偏低。认定侵权和解(1 (6 (均为(2家)、家)、家)、1 起)。缺席同意令 其他 未知中企的胜诉率仅(二) 诉由主要是专利侵权根据中国贸易救济网的统计,在过去 17 年中, 中国企业 337 调查涉案案由绝大多数是专利侵权。以 2017 年为例, 涉及专利侵权的案件占了22 起中的21 起。 这占据了绝大部分的比重。我国在精密机械制造领域起步晚, 引用了很多国外先进技术, 因而吸引了美国相关企业不断对中国。 1980 年左右,企业提起诉讼 在 337机械和轻工产品的相关企业被调查提起诉讼的案件数量一直遥遥随着信息时代和领先于电子产品。新一轮科技革命的到来,产品技术含量迅速升高,各国出口这也导致我国出口电子产品企业的被诉数量逐渐占据更大比例。1995 2017 6 月,自 年至 年 通

过图 从左至右依次我们可以看出, 美国对华, 337 调查案件行业分布较集中 多集中在电子工业(383 起, 55 43% )、占比 轻工业(92 起, 13 31% )、占比 机械工业 (89 起, 占比 12 88% )、 医药比家,工业3 ( 37 起, 占比 5 35% )、 化学工业 (25 起, 占比 3 62% ) 及其他领域制造业 (65 起, 占9 41% )。,从诉由看 由于相比发达国中国企业知识产权保护意识普遍淡薄, 加之即使申请了专利, 其投入生产并为企业带来的效益与申

请专利所花费成本不成正比, 最终导致专利侵权和商标侵权等成为了主要的起诉缘由。 具体而言, 1995 2017 6 月,

年至 年 由于专利侵权337

而提起 调查的案件数量占调查总数的比例历年都超过了案件总数75% ,

量的 占据了起诉原因的绝大部分。 2015 年为例,以 从数量上看, 专利侵权为诉由的案件共有199 起, 85% ,占案件总数量的 此外, 1995 2017 6 月,从 年至 年 由337于专利侵权而提起 调查的案件646 起,数量占调查总数达到 占到337

所有涉华 案件数量总量的93 22% 。 由于商标侵权而提起337 调查的案件数量占调查总数达

43 起, 337

到 占到所有涉华 案件6 20% 。数量总量的 由于著作权337

侵权而提起 调查的案件数量占

13 起,调查总数达到 占到所有涉337 1 88% 。

华 案件数量总量的

(三) 案件结果中国企业多为败诉或和解

2012 11 “科早在 年 月举行的技创新全球化进程中中美知识产权保护和反倾销法律实务高峰论坛会” 上, “337中国已经成为美国调查” 的最大受害国, 在已判决的相关案件中, 中国企业的败诉率60% ,

高达 远高于世界平均26% 。

2011 2017

年到 年的数据显示, 中国被诉企业的数量总共达到

93 家, 56 家,而应诉的企业只有

60 2%。

占比 进一步观察应诉企业, 我们发现, 应诉企业中胜诉企20% 。 同时,业占比低于 我国企业即使最终胜诉, 仍要支付高额的应诉费用, 而那些选择和解的企业则必须向对方支付高额的专利使用

费。 最终裁定侵权的企业则可能被永久地赶出美国市场。 337美国 调查最终处罚措施严厉, 从而严重打击了中国涉案企业。

4 可以看出, 1995具体从图 从2016 年,年至 美国启动涉及中国的337 调查中, 案件状态为终止的共计201 起。 从处置方式来看, 案件数居(73 起,前列的处置方式依次是和解

36 3% )、 (41占比为 侵权不成立起, 20 4% )、

占比为 申诉方撤诉(37 起, 18 4% )、占比为 同意令(40 起, 20 3% )、

占比为 认定侵权(45 起, 22 4% )。

占比为

, 2017需要特别指出的是 年UITC

申请人诉至 涉及中国企业的

22 337 调查案件中, 73起 总共有

,家中国企业被列为被告 数量较多; 32 家中国企业选择应诉。其中

17 年当中,这是过去 中国企业应诉数量最多、 应诉最积极的一年。337三、 美国 调查对中国企业的影响分析 (一) 干扰国内企业正常生产, 企业损失惨重伴随信息化时代的到来, 电子产业迅速崛起, 各国纷纷加入电子产品生产加工和出口阵营, 中国企业也不例外。 由于我国在科技附加值率较高的产业领域基础相对薄弱、 创新能力不足、 知识产权意识薄弱等问题, 使得美国可以在相关领域轻易对华提起诉讼。 急速增长的电子产品出口, 伴随着我国由劳动密集型向技术密集型逐渐转型的产业结构, 337使得美国对华 调查在电子产业领域愈发集中。 中国企业一旦遭遇起诉并被裁决败诉, 大批出口商品便被拦截在美国海关或 囤积在口岸无法进入销售市场, 企业由此损失惨重。

(二) 抑制国内企业对美出口337 调查,面对来势汹汹的 我国企业普遍表现出消极的应诉态度。 诉讼费用过高, 调查程序过于繁杂, 以及对企业声誉的损失和商业项目和机遇的影响等一系列无法忽视的问题, 使得许多企业对于应诉望而却步。 中国企业大量拒绝出席诉讼, 使得中国企业在国际上尤其是美国市场中形成了好欺负的固化印象, 从而导致越来越多的美国企业得寸进尺地专门针对中国企业提起诉讼。 而主动应诉的企业则由于对相关法律的不熟悉, 缺乏专业的法律人才和律师队伍等原因, 败诉比例很高。 除此以外, 由于高昂,

的律师费用 少数赢了官司的企业, 同样付出了高昂的胜诉代价。在当前低迷的经济环境下, 美WTO国虽然迫于国际舆论压力和相关规定的约束, 降低了一部分进口关税, 但为保护国内产业, 还是将进口产品审查矛头对准知识产权方面, 337 条款进行多次修改,对审查标准愈加严苛, 在各种因素的互相影响和限制下, 最终导致中国

企业对美出口愈加艰难。四、 中国应对美国337 调查的对策分析

(一) 实行分类施策, 以产业升级降低制裁影响伴随信息化时代的来临, 知识经济成为了经济世界的新主题, 并逐渐在各国经济中占据了举足轻重的地位。 在这一背景下, 政府部门应逐步与国际接轨, 根据世界知识产权的发展变化以及国际条约及双边、 多边政府间协议, 及时引导国内制造企业重点瞄准产业链高端环节、 强化市场平台建设、 培养发展自主品牌、 改善研发创新环境、 完善配套服务, 并借此提升全产业链337发展层次以应对美国 调查对国内生产制造业的冲击与影响。此外, 337我们还应加大对 调查中我国企业胜诉案件的宣传力度, 特别是近年来, 浙江通领科技、 江苏盐城捷康、 深圳记忆科技、 广东生益科技、 浙江临海永磁电机等中国企业胜诉的案件日益增多, 通过宣传, 既可增强我国企业应诉的决心和信心, 又可扭转我国“一诉便倒” 的国际形象。企业

(二) 健全国内贸易救济制度, 冲破美方新兴制造业压制由于知识产权在我国立法中定,义范围相对较小 救济措施不健全, 对进口管控不严格, 具体的管理职能机构权利不明确等问题, 使得贸易救济制度难以满足国内企业在知识产权方面受到保护的诉求,这也在一定程度导致了中国常年成为不公平贸易的最大受害国。因此, 为了促使我国企业在应对国外调查和纠纷, 尤其是美国对337 调查的进程中,华 能够采取最为有效的手段来对损失加以避免,就必须建立更加完善的贸易救济制度。 具体可以包括如下几个方面:首先, “尝试制定 中国式的337 条款”。 以日本为例, 日本在疲337 调查时,于应付美国 由政府出UITC面设立了类似美国 的对应机构, “337并建立了 日本式的 调查” 机制, 为日本本土企业撑开了保护大伞。 我国可据此深入研究美337 调查的立法基础,国 根据国际规则并结合国情, “尽快建立 中国337 ”。 这种制衡机制,式的 条款不仅可以维护我国企业的正当利益, 还可威慑其他竞争对手, 使其337 调查时趋于谨慎、对华发起 合理, 有效降低恶意诉讼的发生。其次, 337将我国企业应对 调,查纳入国家发展战略 建立应对337 调查的预警机制。 充分发挥行业协会的作用, 收集两国详细的贸易数据, 定期追踪跟进相关调查进展, 分析案例, 总结经验, 建立并337

完善中美 调查的动态信息数据库, 密切关注我国对美出口企业的市场动态, 根据行业大数据及时通知企业做出相应调整并制定有效的 应对措施。 做到防患于未然, 以避免或减少贸易摩擦损失。 同时, 积极与美国行业协会建立长期固定的联系, 及时沟通交换行业信息, 交流应对经验。

最后, 熟练掌握和运用国际贸, WTO易争端解决机制 充分利用贸易政策审议和争端解决机制, 制约国家滥用自由裁量权, 以保证裁决的公平。 WTO 成员国,中国作为

337 相关条款,需认真研究和分析

WTO 争端解决机制,积极利用 应对美国调查, 维护自身利益。此外, 337美国对华频频发起调查的根本原因在于其在高新技术方面的压制。 在冲破美方新兴制造业压制方面, 中国应重点从以下几个方面突破: 一是加快推进新能源产业的高新技术产业链; 二是加快培育三网融合的信息技术应用服务;三是积极推动设计数字化、 生产智能化, 逐步将传统产业向产品现代化方向引导。

(三) 从企业自身出发提高胜诉概率

1 掌握专利武器, 增强企业知识产权意识我国当前的核心专利不多, 技术依然落后。 尽管近年来国内许多企业在研发核心技术方面投入了大量的人力和财力, 但由于对知识产权的忽视以及相关法律问题的未知, 很少有企业为此申请专利, 以致被国外公司抢注专利和商标等事件时有发生。 而中国企业在此类事件中所表现出的应对经验不足, 以及法律上先天的弱势, 使得中国企337 调查。业频频遭到美国在一定程度, 可借鉴日本公司的专利战略, 通过技术引进掌握国 外的先进技术, 再据此主动进行应,用性的开发研究 构筑外围专利网, 突破欧美企业的技术垄断, 变被动为主动。 在解决专利纠纷时,外围专利还可作为和解谈判的筹码, 维护我国企业的利益。 对于自,身发明的技术和专利 可仿效日本, 巧用知识产权笔记本, 详细记录技术发明的过程, 并用法律加以公证, 一旦未来牵涉到知识产权纠纷, 便可以此来增加胜诉的砝码。2 做好产品出口前的相应准备工作企业在进行出口产品设计和生产前, 应充分了解该产业领域的知识产权保护现状, 避免侵犯已有的。

专利产权 在发现有侵权的可能时, 应通过运用非专利方法的替换来避免涉及的相关侵权问题。此外, 在对出口地销售产品时, 应提前对产品进行专利检索,充分了解美国市场同业竞争者的现状, 关注美国贸易市场动态以及消费者和市场需求, 随时准备应对各种突发状况。

3 , 、权衡利弊 积极 理性地应诉

20 世纪七八十年代, 美国企业指控日本公司侵犯专利等知识产权的诉讼最多, 对此, 日本企业普遍持回避姿态, 非常容易以一定的代价与对方达成和解, 从而使美国公司更加肆无忌惮。 所以我们必须吸取日本的教训, 摆脱一味妥协退让的姿态, 据理力争, 积极应对。,

面对诉讼 要综合权衡侵权可能性、 诉讼费用以及应诉准备能力,灵活选择解决方式, “赢了官避免司, 输了市场”。 在这方面, 培养( 39 页)一支熟悉业务知识 下转第

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